Sentencia Social 457/2023 Juzgado de lo Social de Palencia nº 2, Rec. 170/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos se declaran probados por la documental obrante en autos, del interrogatorio de parte y testifical en el sentido que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.- Se impugna por la parte actora lo que entiende es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo pues sostiene que se le ha impuesto un sistema nuevo de remuneración y cuantía salarial sin ninguna comunicación previa más allá de la información recibida al poner a su disposición el recibo de salarios de febrero de 2023, con desprecio al procedimiento judicial instado por el propio trabajador en reclamación de cantidad y reconocimiento del convenio colectivo aplicable. Esta modificación entiende que no respeta el convenio aplicable, y es nula por haber sido impuesta al margen del procedimiento fijado en el art 41 del ET sin notificarse por la empresa con 15 días de antelación sin ninguna justificación de las causan que lo originan. Entiende que elimina de su estructura salarial el complemento de antigüedad que venía percibiendo, se ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente garantía de indemnidad, pues tiene su origen en la reclamación planteada frente a la empresa. Alega también que la medida es discriminatoria pues al resto de trabajadores de la empresa de su misma categoría profesional se les ha incorporado entre sus retribuciones un concepto salarial llamado "devengos consolidados" por el mismo importe que al actor y que es igual a la antigüedad que venía percibiendo desde el 2022 cuando el resto tienen antigüedades muy inferiores igualando el salario de todos los trabajadores con independencia de su antigüedad. Solicita el abono de 6000 € por daños y perjuicios. Subsidiariamente solicita se declare la modificación injustificada.

La empresa demandada se opone a lo solicitado, alegando excepción de defecto procesal del modo de proponer la demanda por vulneración del art 80 LRJS, indebida acumulación de acciones pues al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo no se puede acumular acción declarativa de derecho ( Art 26 LRJS), litispendencia al estar pendiente el P.O 506/22 ante el juzgado de lo Social nº en el que se discute el convenio colectivo aplicable, y caducidad de la acción ( art 138.1 LRJS y 59.4 ET) pues en septiembre de 2022 ya sabía que la modificación alegada era posible pues en julio ya hubo negociaciones. En cuanto al fondo del asunto alega en esencia que el salario que le corresponde al trabajador es de 1609,22 € brutos mensuales y no es de aplicación el convenio colectivo referido por el actor; que desde el 2023 ya no usa su vehículo particular por lo que no procede el plus de locomoción, y en todo caso se les comunicó el nuevo sistema retributivo pues el actor fue uno de los negociadores y no quiso firmar la comunicación, no existiendo modificación alguna por cuanto al actor no se le altera de modo notorio el objeto de la relación laboral, el plus de locomoción ya no lo percibe porque tiene vehículo facilitado por la empresa, la antigüedad de 209,22 € la sigue manteniendo, existiendo en todo caso una mejora salarial. En cuanto a la discriminación alegada no existe pues a igualdad de trabajo igual retribución y se le mantiene la antigüedad.

El actor se opone a las excepciones alegadas de contrario.

TERCERO.- Planteado así los términos del debate, en primer lugar procede resolver las excepciones procesales planteadas antes de entrar en su caso, a conocer sobre el fondo del asunto.

.- DEFECTO PROCESAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA: alega el demandado vulneración del art 80 LRJS en el modo de proponer el actor el salario rector. Como ya se adelantó en el acto de la vista, y se documenta en la presente resolución, procede desestimar dicha excepción por cuanto examinado el contenido de la demanda en relación con el referido precepto, en modo alguno se aprecia el defecto alegado, con independencia de que la parte proponga varios salarios rectores, siendo presupuesto para que prospere tal excepción que no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones ( art 424 LEC).

.- INDEBIDA ACUMULACIÓN DE ACCIONES: dispone el art 26.1 LRJS que :" Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas". Por lo que evidentemente a un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo no puede acumularse una acción declarativa de derechos, ni de reclamación de cantidad en los términos solicitados en el suplico de la demanda, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art 26.2 LRJS debe seguirse el procedimiento sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y tener por no formulada las otras acciones acumuladas (declarativa de derecho y reclamación de cantidad), advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado. Sin perjuicio de que con carácter prejudicial o a efectos meramente dialécticos, si se estima necesario se entre a conocer sobre la cuestión del convenio aplicable.

.-LITISPENDENC IA: Dispone el artículo 86.4 de la LJS que la tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. La litispendencia, se configura en nuestro Derecho Procesal como una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para declarar la existencia de la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos, pues esto último a lo único que puede dar lugar es, si cabe, a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia.

Un instituto jurídico diferente, es el instituto de la cosa juzgada ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), aun cuando exista una evidente relación entre ambos. Así pues, y en primer lugar, el efecto de cosa juzgada opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica -que no puede ser desconocida- en virtud de una Sentencia que es firme. Ello no sucede cuando se alega la litispendencia, basada precisamente en la tramitación de un proceso anterior, que todavía no llegado a término.

En segundo lugar, la función del instituto de cosa juzgada es doble pues -amén del efecto negativo o excluyente- cabe el efecto positivo o prejudicial cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero sí hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso. Ello no cabe en la litispendencia, según se ha visto, conforme a la interpretación jurisprudencial de este instituto jurídico, que exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos.

Obra en autos (folios 585 y ss del ramo de prueba de la actora) la demanda interpuesta por el trabajador sobre reclamación de cantidades que ha dado lugar al P.O. 506/22 seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia. En la misma reclama el trabajador el importe de diferencias salariales según el convenio colectivo que entiende aplicable. En el procedimiento que aquí nos ocupa impugna la modificación en su estructura salarial. Es cierto que en ambos las partes están disconformes con el convenio colectivo a aplicar, lo que ha dado lugar a multitud de procedimientos en los juzgados de lo Social de Palencia de los trabajadores afectados, ahora bien, no habiendo tenido por formulada en este procedimiento la acción declarativa de derechos y de reclamación de cantidad, lo que se discute principalmente es si se ha cambiado la estructura salarial del trabajador con la nómina recibida en el mes de febrero de 2023 en relación a lo que hasta ahora venía siendo su estructura salarial, con independencia de lo que resulte del PO 506/22 y de las demás demandas de reclamación de cantidad. Por lo que no procede estimar la excepción propuesta.

.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: dispone el art 138.1 LRJS que " El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ". Entiende la demandada que el trabajador conocía en septiembre que la modificación que ahora impugna era posible porque hubo negociaciones. Y efectivamente no discute el trabajador que hubo reuniones, y que le presentaron a firmar un documento (folio 399 bis ramo prueba actora) sobre tal extremo pero que no firmó por no estar de acuerdo y cual tiene fecha de octubre de 2022 constando en el mismo que desde ese momento el salario sería el fijado en el documento, pero la realidad es que no hubo un acto expreso de notificación pues el propio testigo D. Iván afirma que solo dejó a los trabajadores sacar una fotografía del documentos, y es pasados cuatro meses es cuando el trabajador recibe en su nómina un salario diferente y eso no puede ser consecuencia directa del documento señalado, dado el tiempo transcurrido, por lo que el plazo de 20 días no puede computarse en su inicio en los términos que entiende la empresa demandada, y desde la fecha de cobro de la nómina de febrero de 2023, el 28-2-23 hasta la presentación de la demanda el 27-3-23 no han transcurrido 20 días hábiles, por lo que la excepción no puede tener acogida.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto y teniendo en cuenta que la acción ejercitada es la contenida en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que alude al procedimiento especial que debe seguirse en los supuestos de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, con carácter general, cabe señalar que el empresario tiene reconocido un poder directivo y organizativo inherente a la relación de trabajo, y del mismo se deriva la facultad de introducir variaciones no sustanciales de las condiciones de trabajo, facultad o «ius variandi» que, sin embargo, no puede entenderse que sea absoluta y omnímoda, sino que se encuentra sometida a determinadas limitaciones impuestas por el respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana ( sentencia del TS de 11-3-1991) y por las derivadas también del principio de buena fe que rige en cualquier relación jurídica. Dentro de las facultades del empresario derivadas del poder de dirección se enmarca la posibilidad reconocida en el Art. 39.1 del ET de adaptar la prestación laboral a la variación de las necesidades de la empresa mediante la llamada movilidad funcional interna. Asimismo, relacionadas con el poder directivo y organizativo del empresario cabe considerar las facultades para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que el Art. 41.1 del ET viene a reconocer cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, teniendo la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afectan a la jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento y a las funciones cuando exceden de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de ET, no siendo en cualquier caso la lista cerrada o exhaustiva sino meramente ejemplar ( sentencia del TS 3-4-1995), siendo determinante para la aplicación del régimen previsto en el Art. 41 del ET que la modificación de que se trate sea sustancial, concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse en todo caso a interpretaciones del concepto finalista y razonables, considerando sustancial la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter temporal o definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con un perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial; en este sentido la jurisprudencia viene estimando que existe modificación sustancial cuando sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros de modo notorio.

Para saber si ha existido una modificación de la estructura del salario del actor, debe partirse de cual era tal estructura antes de las nómina de febrero de 2023, y para ello basta con el examen de las nóminas presentadas como documentos 19 y siguientes del ramo de su prueba que pone de manifiesto que la estructura básica salarial contenía: el salario base, antigüedad (un tanto por ciento del salario base, en 2022 era del 28%, y en años anteriores un porcentaje menor), p1/12 p. octubre, 1/12 p. marzo, beneficios y p. locomoción. A partir de la nómina de febrero de 2023 es la siguiente: salario base, devengos consolidados 209.22 €. Evidentemente ha existido una modificación, y en este punto es relevante decidir cual es el convenio colectivo aplicable remitiéndose los contratos aportados a la Ordenanza laboral de 27-1-1972 y sus actualizaciones. Pues bien, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia en el despido 132/23, cuyas conclusiones se comparten en esta resolución, refiriendo en cuanto al convenio aplicable a la relación laboral de los acequieros: " VI Convenio Colectivo Estatal del ciclo integral del agua, ............ dispone en su artículo 3. Ámbito funcional: " El presente Convenio colectivo regula las condiciones de trabajo entre las empresas y las personas trabajadoras cuya actividad económica esté comprendida dentro de la gestión total o parcial del denominado ciclo integral del agua:

Captación, elevación, conducción, tratamiento, incluida la desalación, distribución de aguas potables, tanto para usos domésticos como industriales, y la evacuación mediante redes de alcantarillado, saneamiento y depuración de aguas residuales, tanto urbanas como industriales. La realización por las empresas de otras actividades, complementarias a las descritas, no impedirá la aplicación de este convenio colectivo siempre que estas últimas constituyan el objeto principal de su actividad. Por lo que se refiere a la actividad de captación, elevación, conducción y distribución de aguas para usos agrícolas, el convenio será también de aplicación si no existe otro aplicable. A título orientativo, las empresas afectadas por este convenio son las que tengan como actividad principal las relacionadas en los epígrafes 36 y 37 de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. El convenio resultará de aplicación tanto en los casos de servicios públicos prestados por empresas o entidades privadas o públicas como en los de actividades prestadas para empresas o particulares. Por lo que se refiere a los organismos, entidades o sociedades públicas o mixtas, con o sin personalidad jurídica propia, que desarrollen las actividades citadas en el párrafo primero, el convenio les será aplicable, salvo que realicen su cometido a través de personal sujeto a la normativa que regula la función pública o al que le resulte de aplicación otro Convenio colectivo en atención a su actividad principal. Aplicación en el ámbito del sector público. La aplicación del convenio en organismos, entidades o sociedades públicas o mixtas cuya actividad se corresponda con su ámbito funcional se entiende sin perjuicio del respeto a las limitaciones en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado y normas concordantes, así como en el resto de la normativa aplicable al sector público. A estos efectos, en caso de que existan colisiones entre estas normas y las previsiones del convenio han de considerarse prevalentes las primeras, que resultarán directamente aplicables sin necesidad de recurrir al procedimiento de inaplicación del convenio colectivo. Del mismo modo, en caso de conflicto, las normas legales prevalecerán sobre las condiciones contractuales o situaciones de hecho existentes en la empresa sin que se precise seguir el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. R especto de la aplicación del convenio a la Comunidad de Regantes, cuyo objeto es el aprovechamiento de las aguas derivadas del Rio Carrión, tal como consta en sus Ordenanzas, consta en autos que la misma está dada de alta en el CNAE en el epígrafe 161, "actividades de apoyo a la agricultura", que comprende entre otras, las explotaciones de equipos agrícolas de riego. El actor alega que debería estar de alta en el epígrafe 36: "captación, depuración y distribución de aguas", que comprende la explotación de canales de riego y está expresamente incluida en el ámbito de aplicación del convenio referido. Pues bien, con independencia de la actividad en que está dada de alta la demandada, considerando su objeto, no cabe sino concluir, de la sola lectura de la norma convencional referida, que expresamente en relación con la actividad de distribución de aguas para usos agrícolas, el convenio determina que será también de aplicación si no existe otro aplicable".

Señalado lo anterior el referido convenio en los art 29 y ss se refiere a la estructura salarial, contemplando en dichos preceptos dentro del salario el complemento de antigüedad que ahora se ha suprimido, no pudiendo ser objeto de este procedimiento por su especialidad si procede o no el plus de reten que está previsto en el referido articulado y al que se refiere el actor en su demanda, sino solo determinar se ha existido una modificación sustancial en relación con las nóminas que se venían percibiendo y el convenio aplicable, por lo que las reclamaciones de ese u otros pluses -plus de complemento de trabajo, plus convenio- en aplicación del Convenio Colectivo señalado, no pueden resolverse en la presente resolución.

Señalado lo anterior desde la nómina de febrero de 2023 no aparece el p. locomoción y al respecto es cierto que ha quedado probado que si bien anteriormente el trabajador utilizaba su propio vehículo para los desplazamientos, ahora cuenta con un vehículo de empresa, razón por la cual el mismo ha desaparecido y es conforme con el art 39 del convenio aplicable.

Tampoco aparece el concepto p1/12 octubre y marzo, desconociendo el motivo, pues nada se ha dicho al respecto. No aparece tampoco el concepto beneficios, y el concepto de antigüedad que consistía en un tanto por ciento del salario base y ese porcentaje era mayor cuanto más antigüedad, ha sido sustituído por el concepto "devengos consolidados" que es una cantidad fija de 209,22 €, y como declaran los testigos es una cantidad igual para todos los trabajadores con independencia de su antigüedad en la empresa. A modo de ejemplo resulta que el trabajador la suma como líquido a percibir en marzo de 2022 (doc 20) era de 1428,22 €, y en marzo de 2023 era de 1205.52 € (doc 2 demandada).

Entiende esta juzgadora que estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al modificar la estructura salarial del trabajador demandante y la forma de su remuneración con afectación a su cuantía. En la medida en que la empresa no acudió al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas del art. 41 de la norma estatutaria, por cuanto incide su decisión en la estructura salarial -trascendencia cualitativa- y en el montante de las remuneraciones -trascendencia cuantitativa-, ésta ha de declararse contraria a Derecho. Pero a mayor abundamiento la propia demandada reconoce que esta nueva estructura salarial se ha fijado para todos los trabajadores, y así resulta de las testificales practicadas, por lo que debió seguirse el procedimiento indicado al respecto, lo cual tampoco se produjo. Entiende el actor que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva pues la imposición del nuevo salario tiene su origen en la reclamación planteada frente a la empresa, y es discriminatoria pues al resto de trabajadores de su misma categoría profesional se les ha incorporado en sus retribuciones el concepto "devengos consolidados" por el mismo importe que a él a pesar de tener una antigüedad muy inferior igualando el salario de la totalidad de los trabajadores. Solicita una indemnización de 6000 € por daños y perjuicios.

Por lo que respecta a la garantía de indemnidad y a la inversión de la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León de 30 de junio de 2014 recuerda la jurisprudencia reiterada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo:

"Al respecto, sobre dicha garantía de indemnidad , sentada doctrina tiene establecido, como recoge Sala Social del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013: " Situada -así- la cuestión a debatir en la « garantía de indemnidad », ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero , FJ 2 ; ... 125/2008 , de 20/Octubre , FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -).

De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ Art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero , FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

3.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el Art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los Arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981 , de 23/noviembre ; ... 138/2006 , de 8/Mayo , FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

4.- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia d e indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 - rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)".

Pues bien, para apreciar la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental alegado, debemos de partir de la existencia de una demanda, reclamación judicial o acto preparatorio que cronologicamente haga sospechar que la sanción empresarial tiene su origen en aquella, y en este caso el actor interpuso demanda de reclamación de cantidad en función del convenio colectivo aplicable con fecha 9-9-2022 que ha dado lugar al PO 506-22 seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia que estaba señalado para el 24-5-23, fue suspendido y señalado nuevamente para el 16.1.24 (doc 57 actor). Dicha demanda podría considerarse como tal indicio sin que la empresa haya logrado desvirtuar tales indicios, resultando además que todo ello se enmarca en el contexto de un conflicto y desacuerdo generalizado con los trabajadores sobre mejoras laborales y salariales. Por tanto tal modificación debe de ser declarada nula, condenando a la empresa al cese inmediato de los efectos de la modificación con reposición a la demandante en la percepción del salario conforme a la estructura salarial anterior a la modificación (salario base , antigüedad (un tanto por ciento del salario base, en función del tiempo que lleve en la empresa), p1/12 p. octubre, 1/12 p. marzo, beneficios (no el p locomoción pues se ha justificado su desaparición)) que venía percibiendo con anterioridad a tal modificación.

En cuanto a la indemnización por daño moral no procede al no haber probado la parte actora los hechos en que sustenta tal pretensión en orden a su acreditación. Conforme se viene reiterando por el Tribunal Supremo, entre otras su sentencia de fecha 28/02/00, la indemnización interesada no opera de forma automática, siendo necesario para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; elementos que en este caso no concurren.

QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación al haberse alegado vulneración de derechos fundamentales ( sentencia del TS de 15/2/2018) .