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30/01/2020
Sentencia SOCIAL Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña, Sección 1, Rec 702/2018 de 05 de Noviembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 05 de Noviembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Pamplona/Iruña
Ponente: OLABARRI SANTOS, ISABEL MARIA
Núm. Cendoj: 31201440012019100009
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:4873
Núm. Roj: SJSO 4873:2019
Encabezamiento
Sección: A
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1
Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 1 Solairua
Pamplona/Iruña 31011
Teléfono: 848.42.40.82 - FAX 848.42.40.99
Email.: jsocpam1@navarra.es
SENT2
Procedimiento: SEGURIDAD SOCIAL
Nº Procedimiento: 0000702/2018
NIG: 3120144420180002552
Materia: Incapacidad permanente
En la ciudad de Pamplona/Iruña, a 5 de noviembre del 2019. La Ilma. Sra. ISABEL MARIA OLABARRI SANTOS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Pamplona/Iruña.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Visto el procedimiento número 702/2018 sobre Incapacidad permanente iniciado en virtud de demanda interpuesta por GRAFTECH IBERICA SL-antes UCAR ELECTRODOS IBERICA SL- contra INSS, TGSS y DÑA. Rosalia, en su condición de sucesora
Antecedentes
Hechos
El trabajador DON Carlos Alberto, nacido el NUM000 de 1937 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, presentó solicitud de prestación de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS el 11 de enero de 2018. En esa fecha era pensionista de jubilación.
Incoado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de febrero de 2018 determinó el siguiente cuadro residual:
El 22 de marzo de 2018 la Dirección Provincial del INSS otorgó al trabajador el derecho de opción entre la pensión de incapacidad permanente absoluta y la de jubilación, optando por el trabajador por la prestación de incapacidad permanente mediante escrito de fecha 3 de abril de 2018.
La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 6 de abril de 2018 que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de una base reguladora de 3.204,29 €, en 12 pagas anuales, con efectos económicos de 21 de febrero de 2018 y plazo de revisión a partir del 21 de febrero de 2019, prestación a cargo del INSS.
Mediante oficio de 27 de febrero de 2018 la Dirección Provincial del INSS solicitó a la empresa GRAFTECH IBERICA, S.L. que informara de los salarios que a la fecha del hipotético diagnóstico y calificación de la enfermedad profesional (febrero 2018), estuvieran percibiendo los trabajadores que se encontraran realizando una actividad laboral de la misma categoría y condiciones de trabajo que la realizada por el interesado cuando estaba en activo como grupo 8 oficial 1ª y 2ª.
Mediante escrito de 1 de marzo de 2018 la empresa manifestó que comparecía en el expediente de referencia como interesada, de conformidad con el artículo 4.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común. Solicitaba asimismo que, conforme a lo previsto en el artículo 53 a) y e) de dicha ley, se le entregara copia de todos los documentos contenidos en el expediente.
La Dirección Provincial del INSS remitió oficio de fecha de salida de 12 de marzo de 2018 recordando que se solicitaban los datos para calcular la base reguladora de la pensión pero que la empresa no era parte interesada en el expediente al estar el trabajador jubilado desde el 1 de julio de 2002. Asimismo se informaba a la empresa de que, aunque hubiera sido parte interesada, no se le podía facilitar documentación que contuviera datos sanitarios personales que sólo podían ser cedidos con el consentimiento expreso del interesado conforme dispone la normativa relativa a la protección de datos de carácter personal.
La empresa remitió certificado expedido a 12 de marzo de 2018, indicando que el salario que correspondería en febrero de 2018 a un trabajador de mantenimiento mecánico, nivel A, ascendería a 38.451,46 euros.
La empresa presentó nuevo escrito el 3 de abril de 2018 en el que manifestaba que existían dos precedentes de trabajadores jubilados de la empresa a los que el INSS reconoció una incapacidad permanente absoluta declara derivada de enfermedad profesional; que en ambos supuestos la empresa no fue llamada al expediente como interesada ni le fue notificada la resolución administrativa; que el INSS impuso a la empresa el recargo de las prestaciones derivadas de la enfermedad; asimismo anunciaba su intención de impugnar la eventual declaración de incapacidad y su contingencia; en cuanto a la documentación, el INSS debería solicitar el consentimiento del trabajador pero, en todo caso, la empresa tendría derecho a que se le diera copia de la solicitud de incapacidad permanente, informe de antecedentes profesionales, dictamen propuesta, etc. Por ello la empresa reiteraba su comparecencia como interesada, pedía que se le entregara copia de los documentos contenidos en el expediente y que le fuera comunicada la propuesta de resolución y la resolución que se dictara en el expediente.
La Dirección Provincial del INSS, mediante oficio de 15 de mayo de 2018, reiteró que la empresa no era parte interesada y que no constaba la existencia de un expediente de recargo por falta de medidas de seguridad.
El 5 de julio de 2018 la empresa interpuso reclamación previa, la cual no ha sido contestada. En dicha reclamación refería que el 20 de junio de 2018 había recibido citación para comparecer a un acto de conciliación en virtud de demanda de conciliación interpuesta por el señor Carlos Alberto en reclamación de daños y perjuicios en cuantía de 298.465,7 € con motivo de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional.
El trabajador Sr. Carlos Alberto fue examinado por primera vez por el Servicio de Neumología del Centro de Consultas Príncipe de Viana, dentro del programa de vigilancia post ocupacional a trabajadores expuestos al amianto, el 25 de abril de 2005. En el informe se indicó que el trabajador había sido fumador de 20 cigarrillos/día desde los 22 hasta los 45 años y fumador de un farias/día hasta hacía 15 años. Dentro de los antecedentes laborales se incluían antecedentes en una empresa de plásticos y en una empresa textil y posteriormente se detallaba su trabajo en una empresa de fabricación de electrodos de grafito durante 33 años en los siguientes términos:
La siguiente consulta en neumología se produjo el 1 de septiembre de 2015. En esa fecha refería encontrarse asintomático desde el punto de vista respiratorio y no tenía limitaciones para sus actividades de la vida habitual. Se hizo constar:
En noviembre de 2017 el trabajador padeció un proceso respiratorio de probable origen infeccioso. Se pautó tratamiento con antibióticos y en control radiológico se sospechó de proceso neoplásico pulmonar. Fue remitido al servicio de neumología donde, tras realizar las pruebas diagnósticas, fue diagnosticado de Carcinoma microcítrico de pulmón T2bN2M0, estadio IIIA, en paciente con antecedentes a exposición ocupacional a amianto. Tras el estudio de anatomía patológica se clasificó como T3-4 N2-3 M0. Se pautó tratamiento con quimioterapia y radioterapia. Comenzó el tratamiento quimioterápico el 23 de noviembre de 2017.
En el informe del Dr. Edemiro, Jefe del Servicio de Neumología del Complejo Hospitalario de Navarra de 20 de noviembre de 2017, se hizo constar lo siguiente:
El trabajador falleció el 7 de julio de 2019. No se practicó autopsia.
CUARTO.- Exposición laboral al amianto del Sr. Carlos Alberto
La empresa Unión Carbide Iberica, S.A. se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Pamplona D. Juan García-Granero Fernández el 21 de marzo de 1967. Con posterioridad ha ido cambiando de denominación, siendo la actual la de Graftech Ibérica SL.
El señor Carlos Alberto prestó servicios para la empresa entre el 16 de marzo de 1970 y el 30 de junio de 2002, fecha en la que se jubiló. Comenzó a trabajar para UCAR CARBÓN NAVARRA SL, subrogándose en su contrato de trabajo la empresa UCAR ELECTRODOS S.L. el 1 de octubre de 1995 y GRAFTECH IBERICA, S.L. el 1 de marzo de 2002.
La empresa se dedica a la fabricación de electrodos de grafito y utiliza en el proceso productivo hornos de cocción y hornos de grafitación. Está formada por las secciones de formado, cocción, imprimación y grafitado.
En la empresa se utilizó amianto desde 1969 y hasta por lo menos diciembre de 1985 (fechas reconocidas por la empresa), aunque su uso con toda probabilidad se extendió hasta más tarde ya que el amianto se continuó usando hasta que se agotaron todas las existencias del almacén.
El trabajador fallecido formaba parte del departamento de mantenimiento de la empresa, concretamente era oficial mecánico.
Inicialmente el Departamento de Mantenimiento estaba compuesto por 18 personas aproximadamente, incluyendo a los albañiles, oficiales de mantenimiento mecánico y oficiales de mantenimiento eléctrico. Con los años, la actividad de la empresa se fue incrementando y también el departamento de mantenimiento, que llegó a tener aproximadamente 50 personas. Asimismo y debido al incremento de actividad, se comenzó a contratar a empresas externas que realizaban labores de mantenimiento.
Inicialmente todos los mecánicos de mantenimiento de la empresa realizaban las tareas de forma indistinta en cualquier sección, según iban surgiendo las necesidades. En una fecha que no ha quedado determinada, se les adscribió a los distintos departamentos. El trabajador fallecido estuvo adscrito a los hornos de cocción y a los hornos de grafitación. También trabajó a turnos, en cuyo caso debía realizar las labores que surgieran en cada turno.
La empresa cuenta con 18 hornos de cocción que se instalaron en los siguientes años: 6 hornos STEIN en septiembre de 1968, 4 hornos SALEM en abril de 1971, 2 hornos SALEM en agosto de 1974, 4 hornos STEIN en marzo de 1976 y 2 hornos STEIN en enero de 1981.
Los hornos están ubicados al aire libre. Trabajan de manera continuada, de lunes a domingo, en turnos de mañana, tarde y noche, interrumpiendo su funcionamiento tres semanas en agosto para realizar los trabajos de mantenimiento mayores y cambios en las instalaciones. La duración de la cocción era inicialmente de unos 14 días y posteriormente se redujo a 8 días. Entre cada cocción se hacía un mantenimiento llamado
Inicialmente estos hornos estaban revestidos únicamente con ladrillos refractarios. Posteriormente se colocaba amianto entre la chapa y los ladrillos. La colocación y sustitución de estas placas la realizaban los albañiles.
Inicialmente, las puertas de los hornos de cocción, con cierre hidráulico, se sellaban con barro, lo que requería mucho tiempo y era preciso cambiar el barro cada vez que se paraba el horno.
Los miembros del departamento de mantenimiento idearon una nueva forma de aislar las puertas de los hornos que consistía en elaborar un burlete de amianto, llamado por ellos
Cuando se producía la parada de cada uno de los hornos (llamada
Los hornos de cocción tenían tres zonas de refrigeración en la parte superior con unos ventiladores que también se aislaban con burletes de amianto. El cambio de estos burletes se hacía manera más esporádica, coincidiendo con la parada anual de cada horno y/o las averías de los ventiladores. Los ventiladores se quitaban con una grúa y, tras su cambio y/o reparación, se volvía a colocar un burlete realizado con tela y relleno de amianto. La operación de cambio del burlete la hacían los mecánicos de mantenimiento.
Los hornos de cocción contaban con 3 quemadores en cada lado y 2 en la chimenea, que también se aislaban con un burlete de amianto, en este caso sin revestimiento de tela. Cuando había que cambiar o reparar los quemadores, los mecánicos de mantenimiento tenían que retirar los restos de fuel o carbón, desatornillar los 6 tornillos del quemador, sustituir el amianto y volver a atornillar los 6 tornillos.
Los hornos de cocción contaban con ventilación de combustión cuyas juntas también se aislaban con amianto. La reparación de estas juntas era esporádica.
Las cabezas de los rectificadores de los hornos de grafitación estaban aisladas con placas y burletes de amianto retacado para evitar que se mojaran con agua. Los mecánicos de mantenimiento eran los encargados de colocar y retacar (apretar fuertemente) el amianto con una periodicidad que no ha quedado determinada pero de forma no muy frecuente.
En los hornos de grafitación había placas de amianto junto a las parrillas de los hornos, las cuales eran colocadas por los albañiles de la empresa. Era habitual que estas placas se fueran deteriorando por el calor y soltaran fibras de amianto, las cuales estaban en el ambiente y eran absorbidas por el colector de polvo, que era reparado por los mecánicos.
En las instalaciones de la empresa también se utilizó amianto en el techo de uralita, sin que conste que el trabajador Sr. Carlos Alberto tuviera ninguna intervención en su colocación y/o sustitución.
Una vez que se prohibió el uso del amianto, los burletes de amianto se sustituyeron por otros materiales. Ya no eran fabricados por los trabajadores de mantenimiento sino que se compraban ya hechos.
Durante los primeros años de uso del amianto los trabajadores no usaban mascarillas. Con posterioridad se les proporcionaron mascarillas sin filtro.
El Grupo de Trabajo para el seguimiento de la Patología de Amianto se puso en funcionamiento en 2014, tras la firma del convenio de colaboración entre el Departamento de Salud del Gobierno de Navarra y el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la realización de actuaciones conjuntas en relación con los trabajadores afectos de patologías derivadas de la utilización laboral del amianto.
El caso del Sr. Carlos Alberto fue objeto de estudio por el Grupo de Seguimiento de Amianto en la reunión de 12 de diciembre de 2017, cuya acta obra unida a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. En el acta consta lo siguiente:
Don Carlos Alberto: paciente diagnosticado de carcinoma microcítica de pulmón estadio IIIA, T2b N2 M0.
Se trata de un paciente de 80 años, con historial laboral en la empresa Ucar entre los años 1970 al año 2002, constando en el Instituto de Salud Publica y Laboral de Navarra, datos de figurar en el listado de trabajadores potencialmente expuestos a Amianto.
A la vista de la historia laboral y datos médicos que constan en informes, se considera por el grupo que el proceso deriva de Enfermedad Profesional por Exposición al Amianto.
Obra en autos el Informe clínico laboral de patología de posible origen laboral elaborado por el Jefe de la Sección de Vigilancia de la Salud en el Trabajo del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de 13 de diciembre de 2017, cuyo contenido se da por reproducido.
En el mismo se incluyen las manifestaciones que hizo el trabajador sobre su exposición al amianto en la empresa Ucar, donde trabajaba realizando mantenimiento mecánico, señalando lo siguiente:
En la cocción había 16-18 hornos de grandes dimensiones cuyas puertas con cierre hidráulico de unos 6 m por 5 m iban rodeadas de cordón de amianto para que el cerrado fuera estanco, cuando se deterioraba se quitaba y se volvía a colocar, al deteriorarse desprendía polvo y partículas y con frecuencia caía al suelo que posteriormente se barría. De esta manera no sólo el personal destinado a las tareas de mantenimiento de los cierres estaba expuesto sino que se generaba un ambiente con polvo en el que también desempeñaba sus tareas otros operarios. Estas tareas de cambio y ajuste del cordón las hacía el personal de mantenimiento, no los horneros, que también estaban por allí. No había sistemas de extracción. Los hornos estaban emplazados al aire libre. El amianto se dejaba para su manipulación en la zona de trabajo, no había un lugar específico en el que se almacenase. Además había una zona posterior del horno en la que había un ventilador para facilitar la combustión y en la que se colocaba una protección de amianto en forma de placa rígida, se taladraba con martillo y punzón y se cortaba con cincel y martillo.
Los tubos que llevaban el carbón para alimentar los hornos en funcionamiento se cubrían con mantas de amianto, que se cortaban con tijeras, y las uniones entre las diferentes secciones de estos tubos también estaban selladas con cordón de amianto.
El equipo de mantenimiento mecánico estaba formado por 4 o 5 trabajadores. Prácticamente de manera diaria se manipulaba el amianto ya que se iba realizando el mantenimiento de todos los hornos y sistemas de cierre de manera que siempre había que atender a un horno u otro.
Utilizaban guantes de cuero o tela. La empresa facilitaba la limpieza de los buzos de trabajo y existían duchas a disposición de los empleados. Se realizaban exámenes médicos que ocasionalmente incluían pruebas radiológicas de torax.
El informe concluye que queda documentada la exposición profesional al amianto y que desde el punto de vista de la evidencia científica, tanto el tiempo de latencia (más de 25 años), como la patología que padece (neoplasia maligna de pulmón), son compatibles con dicha exposición y reúne criterios de causalidad con independencia de los antecedentes de tabaquismo.
Obra en autos informe del Jefe de Sección de Vigilancia de la Salud en el Trabajo del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de 2 de julio de 2019, cuyo contenido se da por reproducido.
El informe señala que en el registro de trabajadores potencialmente expuestos a amianto y como trabajadores que prestaban servicios en la empresa Ucar Electrodos Ibérica SL actualmente Graftech Ibérica, figuran 128 trabajadores que realizaban diferentes actividades (mantenimiento, horneros, albañiles) y que desempeñaron su actividad con una posible exposición amianto hasta el año 1985. De las entrevistas realizadas a trabajadores en la sección de vigilancia de la salud en el trabajo hay referencias del uso de amianto en dicha empresa al menos desde los primeros años de la década de los 70. Según los datos que figuran en el registro, sólo seis de los trabajadores permanecen en activo, el resto están ya jubilados.
Estos trabajadores se encuentran incluidos en el programa de vigilancia post ocupacional para trabajadores potencialmente expuestos al amianto y son derivados periódicamente a las consultas de Neumología del Complejo Hospitalario de Navarra para valoración por especialista.
En este grupo se han detectado 12 casos de trabajadores que han presentado lesiones pulmonares relacionadas directamente con la exposición al amianto. De esos 12 casos, 4 eran carcinomas de pulmón diagnosticados entre 2003 y 2017. El resto son patologías consideradas benignas que incluyen 2 casos de asbestosis, 5 de alteraciones pleurales benignas y 1 caso de asbestosis pendiente de confirmar.
Además de los casos anteriores, en la Sección de Vigilancia de la Salud en el Trabajo, se han recogido dos casos de patología pulmonar, ambos con diagnóstico de cáncer de pulmón, en trabajadores que no estaban incluidos en la relación de trabajadores potencialmente expuestos facilitada por la empresa pero que relataban una posible exposición a amianto.
Añade que el grupo de trabajo para el seguimiento de los casos de patología de amianto, en funcionamiento desde 2014, ha valorado cuatro casos de trabajadores que desempeñaron su actividad laboral en dicha empresa, en tres de los cuales se ha aceptado del criterio de laboralidad (enfermedad profesional) y corresponden a carcinomas de pulmón y queda un caso del que se ha solicitado información adicional antes de adoptar una postura definitiva (posible asbestosis pendiente de confirmar).
Obra anexa a dicho informe una tabla en la que se recoge el listado de trabajadores potencialmente expuestos a amianto en su actividad laboral ligada a la empresa Ucar Electrodos, actualmente Graftech, con indicación de la patología detectada en la vigilancia de la salud, investigación del caso, fecha de reunión del grupo de amianto y conclusión del grupo.
El 13 de febrero de 1990, don Constantino, en esa fecha Jefe de Relaciones Industriales de la empresa, elaboró y remitió a don Aurelio, del Gabinete Técnico Provincial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Navarra, la relación de trabajadores que tuvieron alguna relación con el amianto. La carta indica lo siguiente:
Esta relación la he clasificado en dos grupos. El que titulo 'Relación de trabajadores potencialmente expuestos por manejo de amianto', incluye a todos los albañiles que en su trabajo manejaron bloques de amianto, etc., con alguna frecuencia. Esta relación está compuesta por 10 personas. En la segunda lista, de 117 personas relacionadas en tres hojas y que titulo 'Relación de trabajadores potencialmente no expuestos por manejo de amianto', incluyo a todas las personas que trabajaron en la nave donde se utilizaron placas de amianto prensado o que ocasionalmente manipularon éstas o cordón trenzado.
He realizado esta división en grupos pensando en los reconocimientos médicos periódicos que se indican en el punto 13.4 del Reglamento sobre trabajos con Riesgo de Amianto, pues, en mi opinión, al primer grupo le correspondía un reconocimiento médico anual y el segundo grupo cada tres años. En cualquier caso, si consideras que debe ser otra la distribución, no tienes más que indicármelo.
Obra en autos la relación remitida por la empresa. El señor Carlos Alberto se encuentra incluido en la relación de trabajadores potencialmente no expuestos por manejo de amianto.
Obran en autos distintas comunicaciones remitidas entre la empresa y el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra en relación con el citado listado, cuyo contenido se da por reproducido. Dentro de esta documentación obra una carta remitida por don Constantino el 2 de febrero de 2000 que ratifica que las relaciones de trabajadores expuestos y no expuestos son correctas y añade lo siguiente:
Que entendemos que el nivel de exposición al que pudieron estar sometidos debió ser menor del 0,20, aunque no tenemos datos que puedan constatar esta afirmación, ya que hace unos 20 años que no se utiliza amianto en esta empresa.
Nuestra creencia de que el nivel de exposición fue menor de 0,20 se fundamenta en que estos trabajadores utilizaron cordón de amianto trenzado de unos 20 mm de diámetro, que era muy compacto y, que solamente se utilizaba uno o dos veces al mes durante unas dos horas. Esta utilización se hacía la intemperie y solamente participaban, cada vez que se utilizaba, dos trabajadores del total de estas listas.
En escrito remitido por la médico de empresa el 14 de noviembre de 2000 se indica que el periodo de exposición laboral de los 10 albañiles abarca periodos que transcurren entre 1969 y 1985.
Consta comunicación dirigida por el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra a la empresa de 20 de marzo de 2018, en relación con un trabajador llamado don Efrain en la que, entre otras cosas, señala lo siguiente:
Somos conocedores de que dicho trabajador no aparece en la lista de trabajadores expuestos a amianto elaborada en 1990, con nuestro escrito queremos aclarar si debía haber sido incluido en dicho listado y si pudo haber otros trabajadores en la misma situación que también debieran haber quedado incluidos.
Dos trabajadores de la empresa que pertenecieron al Departamento de Mantenimiento fueron diagnosticados de cáncer de pulmón (D. Eulogio y D. Fausto). En ambos casos la Dirección Provincial del INSS les declaró afectos de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional e impuso a la empresa el recargo de las prestaciones. Las resoluciones son firmes y la empresa ha indemnizado a los trabajadores y/o a sus familias por daños y perjuicios.
Ninguno de estos dos trabajadores estaba incluido en el listado de trabajadores potencialmente expuestos al amianto elaborado por la empresa.
El día 11 de julio de 2018 se turnó al Juzgado de lo Social número 1 de Pamplona demanda del señor Carlos Alberto contra la empresa en solicitud de indemnización de daños y perjuicios por importe de 298.465,70 €. La demanda dio lugar al procedimiento 546/2018 y, tras el trámite subsanatorio, fue admitida a trámite por decreto de 22 de noviembre de 2018.
En la actualidad no se está tramitando ningún expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad (informe que obra al folio 244 de las actuaciones).
Fundamentos
La empresa demandante solicita un pronunciamiento judicial que, con estimación de la demanda, declare la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la resolución impugnada o subsidiariamente la deje sin efecto, declarando que el señor Carlos Alberto no se encuentra afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. La empresa demandante argumenta que la resolución administrativa debe declararse nula de pleno derecho conforme al artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya que se ha emitido prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto. Subsidiariamente, la resolución debe ser anulada conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la misma ley, ya que carece de los requisitos formales y ha causado indefensión a la empresa al negarle su condición de interesada. Subsidiariamente, procede dejar sin efecto la resolución ya que el trabajador no se encontraba afecto a una incapacidad permanente absoluta toda vez que en el momento de dictarse la resolución se encontraba asintomático y llevaba una vida activa en consonancia a su edad, con una funcionalidad pulmonar normal. Por último, procede dejar sin efecto la calificación de la enfermedad como profesional al no concurrir los requisitos del artículo 157 LGSS: el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, no recoge la fabricación de electrodos de grafito como actividad relacionada con la exposición a polvo de amianto, ni el trabajador estuvo expuesto al polvo de amianto en el trabajo.
El Letrado del INSS y TGSS se opuso a la demanda y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución administrativa. Con carácter previo, opuso la excepción de falta de legitimación activa, porque la empresa no está legitimada para impugnar la resolución administrativa ni tenía la condición de interesada en el expediente. Subsidiariamente, las resoluciones son ajustadas a derecho y no han causado indefensión a la parte demandante. Cuando el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta tenía 80 años y estaba sometido a tratamiento quimioterápico por lo que su capacidad laboral se encontraba anulada. La contingencia es la de enfermedad profesional según se ha determinado por el Grupo de Seguimiento del Amianto, el Servicio de Neumología del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra y el médico evaluador.
La letrada de la viuda del trabajador se opuso a la demanda y solicitó su desestimación por entender que no concurren los defectos formales denunciados por la parte actora, que en todo caso no han provocado indefensión a la empresa, y que el trabajador estaba afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional.
Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio oral, prueba documental, testifical, testifical-pericial y pericial médica.
Los hechos probados primero y segundo han quedado acreditados por la copia del expediente administrativo que obra en autos.
El hecho probado tercero ha quedado acreditado por los informes del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, así como por la declaración del doctor Edemiro, Jefe del Servicio de Neumología del Complejo Hospitalario de Navarra.
Se otorga mayor valor probatorio a los informes de este facultativo que al informe pericial del perito de la parte actora Dr. Leopoldo. Y ello porque el informe del doctor Leopoldo parte de la premisa de que no está documentada la exposición al amianto y de que el trabajador sólo ocasionalmente pudo intervenir en tareas en las que se pudo manipular cordón trenzado
El hecho probado cuarto ha quedado acreditado fundamentalmente por la declaración de don Nicolas y don Oscar, trabajadores del departamento de mantenimiento de la empresa desde 1969 y 1977, respectivamente, y compañeros de trabajo del fallecido. Sus declaraciones fueron concretas, precisas, coherentes y plenamente verosímiles para esta juzgadora. Describieron la forma de trabajo de manera espontánea, aportando múltiples detalles, con un lenguaje coloquial no preparado, haciendo constar también las operaciones que no realizaban los trabajadores de mantenimiento o que realizaban de forma esporádica. No pudieron aportar datos precisos en cuanto a las fechas, lo que es normal teniendo cuenta el tiempo transcurrido (hechos sucedidos entre 1970 y 1990). En cuanto al periodo en que se usó el amianto, la empresa ha reconocido la utilización del amianto por lo menos desde el año 1969 (escrito remitido por la médico de empresa al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de 14 de noviembre del año 2000). Como fecha final reconoce la de 1985, aunque no hay una prueba directa sobre este extremo. Los testigos creen que se usó amianto después de 1985 (el trabajador fallecido manifestó que hasta 1990) ya que se usó hasta que se agotaron todas las existencias del almacén.
Se otorga mayor valor probatorio a las declaraciones de estos testigo, que prestaron sus servicios de forma personal y directa en el departamento de mantenimiento, que a la declaración del actual responsable de RRHH señor Segismundo, que se incorporó a la empresa en el año 2000 cuando ya no se usaba amianto. El testigo ha elaborado un informe en el que describe el uso del amianto y aporta fotografías de las instalaciones pero la información que aporta es de referencia, ya que no trabajaba en la empresa, ni dicha información se corrobora con ninguna otra declaración o documento adicional. Si el testigo ha recibido la información de personas que trabajaron antes que él, debió haberse citado como testigos a dichas personas que tuvieron conocimiento personal y directo del asunto.
El hecho probado quinto ha quedado acreditado por el Dictamen del Grupo de Trabajo para el Seguimiento de la Patología de Amianto de 12 de diciembre de 2017, cuya acta obra unida a las actuaciones, y por la declaración de la doctora Enma, que forma parte de dicho grupo y declaró como testigo-perito en el acto del juicio oral. La facultativa explicó que la decisión se adoptó por unanimidad y que, a juicio del grupo de trabajo, estaba clara la relación de la patología con la exposición a amianto.
El hecho probado sexto ha quedado acreditado por el Informe clínico laboral de patología de posible origen laboral elaborado por el Jefe de la Sección de Vigilancia de la Salud en el Trabajo del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de 13 de diciembre de 2017.
El hecho probado séptimo ha quedado acreditado por el informe del Jefe de Sección de Vigilancia de la Salud en el Trabajo del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de 2 de julio de 2019.
El hecho probado octavo ha quedado acreditado por la documentación aportada por la empresa demandada y la declaración de los señores Segismundo y Jose Miguel.
El hecho probado noveno ha quedado acreditado por la documentación aportada por las partes y por el reconocimiento de la empresa en cuanto a que en ambos casos se trataba de trabajadores del departamento de mantenimiento que no estaban incluidos en el listado de trabajadores potencialmente expuestos al amianto; que ambos fueron declarados afectos de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional; que se impuso a la empresa el recargo de las prestaciones y que la empresa ha indemnizado a los trabajadores y/o a sus familias por daños y perjuicios.
El hecho probado décimo ha quedado acreditado por la documentación aportada por la empresa y por el INSS.
El INSS ha opuesto la excepción de falta de legitimación activa de la empresa, excepción procesal que debe ser desestimada atendiendo a la doctrina contenida en SSTS de 4 de abril de 2011 y 30 de enero de 2012. Esta última sentencia, tras resumir la jurisprudencia al respecto, concluye lo siguiente:
En este caso la empresa ha sido declarada en dos ocasiones responsable del recargo de prestaciones por enfermedades profesionales causadas por la exposición a amianto, que es precisamente lo que se discute en el presente pleito. Es cierto que en la actualidad no se está tramitando ningún expediente de recargo, pero ello no significa que no pueda tramitarse en el futuro, ya que la prestación de IPA no es firme, por lo que ni siquiera ha comenzado a transcurrir el plazo de prescripción previsto legalmente. Además de ello, el trabajador fallecido ha demandado a la empresa en solicitud de una indemnización de daños y perjuicios por la enfermedad profesional. Se estima que la empresa tiene plena legitimación activa para impugnar la resolución administrativa.
En consonancia con lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, se estima que el INSS debió aceptar la comparecencia de la empresa como interesada en el expediente, teniendo en cuenta los siguientes hechos: a) que en dos ocasiones previas había declarado a dos trabajadores de la empresa efectos de enfermedad profesional derivada de la exposición al amianto; b) que en ambos casos la Dirección Provincial del INSS impuso a la empresa el recargo de las prestaciones; c) que la empresa manifestó su voluntad de comparecer como interesada y anunció que tenía intención de impugnar tanto el grado de incapacidad como la contingencia.
Lo anterior no determina la nulidad de pleno derecho del expediente ni su anulabilidad ni retroacción a un estado anterior, ya que no se ha causado indefensión a la empresa demandante, a la que se ha reconocido legitimación activa y se le ha permitido impugnar la resolución en todos sus pronunciamientos (carácter incapacitante, contingencia, base reguladora, etc.), pudiendo proponer y practicar prueba, incluido el acceso pleno al expediente administrativo.
En este sentido se pronuncia la STS de 18 de mayo de 2017, citada por la representación letrada del trabajador fallecido, que, tras reconocer la aplicación de la normativa reguladora del procedimiento administrativo y la condición de interesada de la empresa, concluye que la omisión del trámite de audiencia en vía administrativa no supone necesariamente que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento ni que la omisión, en sí misma, cause la indefensión proscrita por la Constitución porque, pese a ello, el acto administrativo reúne los requisitos indispensables para alcanzar su fin.
Y añade lo siguiente:
No se estima que la entidad gestora haya incumplido el citado protocolo, ya que se constituyó el grupo de trabajo, que ha revisado el caso del trabajador, y se han incorporado al expediente las distintas pruebas e informes contemplados en el protocolo unido como Anexo 2 del Convenio. Aunque esta información no se recoge en un documento específico e independiente, en el expediente administrativo consta la información requerida por el citado anexo, en especial la historia laboral y la historia clínica (antecedentes personales, exploración clínica y pruebas complementarias). En cuanto la realización de TEC/Tacar sólo procede en determinados casos (anexo 8) y el lavado broncoalveolar y la anatomía patológica sólo deben ser aportados si se dispone de ellos. Por ello no ha quedado acreditado el citado incumplimiento que, aunque se existiera, no conllevaría la declaración de nulidad o anulabilidad del expediente por cuanto no es una norma legal o reglamentaria que regule la tramitación del expediente de incapacidad permanente sino un instrumento destinado a evaluar, con criterios facultativos homogéneos, el menoscabo funcional y la etiología o contingencia profesional que presenta el trabajador afectado para que la valoración de la posible situación de incapacidad temporal y/o permanente, de su grado y contingencia, se efectúe con todos los antecedentes y elementos de juicio necesarios.
Todo lo cual determina la desestimación de esta pretensión.
Se discute el carácter incapacitante de las lesiones que padecía el trabajador.
Cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, el trabajador tenía 80 años, había sido diagnosticado de un carcinoma de pulmón y se encontraba en tratamiento quimioterápico, tras lo cual iba a recibir tratamiento radioterápico. Según manifestó el doctor Edemiro en el acto del juicio oral, el pronóstico era malo desde el principio ya que se trataba de un tumor agresivo, en fase avanzada y con un ganglio afectado, por lo que la finalidad del tratamiento era paliativa, a fin de que el paciente tuviera una calidad de vida razonable, pero no curativa.
Se estima que en estas circunstancias la capacidad laboral del trabajador se encontraba anulada y era acreedor de la prestación de incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida.
El art.157 de la Ley General de la Seguridad Social contiene el concepto de enfermedad profesional diciendo que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esa ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.
El concepto legal de enfermedad profesional recoge una presunción a favor de su existencia cuando la enfermedad está catalogada y se contrajo en una de las actividades previstas como causante del riesgo. Esta presunción 'iuris et de iure' permite estimar como enfermedad profesional toda aquella que se encuentra en el catálogo de enfermedades profesionales y cuyo proceso patológico sea consecuencia de la actividad laboral a la que se atribuye.
No es preciso, por tanto, la acreditación de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad que se encuentra incluida en el listado, y en este sentido, a los efectos de analizar si tal inclusión viene a establecer una presunción a favor del origen profesional de una enfermedad y el carácter de esa presunción, habrá que estar a la reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como las de 12 de marzo de 1986, 19 de mayo de 1986, 19 de julio de 1991 y 28 de enero de 1992, entre otras, en las que el alto tribunal viene a consolidar la doctrina de que la diferencia entre la enfermedad profesional del art.84.2, e) de la Ley General de la Seguridad Social (hoy art.156.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social), y la listada en el art.85 del mismo cuerpo legal (hoy art.157), no afecta a aspectos esenciales del régimen jurídico, sino a determinados aspectos accesorios, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el primer supuesto y no lo es, por el juego de una presunción legal, en las enfermedades profesionales del art.157 de la Ley General de la Seguridad Social.
Esto es, el Tribunal Supremo mantiene que cuando nos encontramos con una enfermedad no incluida en el listado al que alude el art.157 de la Ley General de la Seguridad Social, será preciso probar la existencia de una relación de causalidad directa entre el trabajo desempeñado y la enfermedad contraída a efectos de poder caracterizar a ésta como profesional; prueba que, contrariamente, no es preciso llevar a cabo cuando nos encontremos con una enfermedad concreta y específicamente recogida en el listado contenido del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, ya que para ellas se establece una presunción legal 'iuris et de iure', esto es, una presunción que no admite prueba en contrario.
Lo anterior, en definitiva, significa que dado que existe una presunción 'iuris et de iure', que por ello exime de toda prueba de la relación de causalidad directa entre la dolencia y el trabajo desempeñado, si estamos a presencia de una enfermedad recogida en la lista contenida del Real Decreto 1995/1978 -actualmente RD 1299/2006, de 10 de noviembre-, con sus aditamentos referentes al trabajo productor del daño y actividad laboral realizada, tal patología ha de ser calificada de profesional ( sentencia del TSJ de Navarra de 23 de noviembre de 2005).
La parte demandante argumenta que la actividad de la empresa (fabricación de electrodos de grafito) no se encuentra incluida en el listado de enfermedades profesionales del año 1978.
Resulta de aplicación el listado de enfermedades de profesionales aprobado por Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, que es el que estaba vigente en la fecha del hecho causante, el cual recoge con el código 6A0101 la neoplasia maligna de bronquio y pulmón en relación con las industrias en las que se utiliza el amianto y con los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto. En el listado de industrias indica:
En este caso, ha quedado acreditado que en la empresa, dedicada a la fabricación de electrodos de grafito, se utilizó el amianto y se desarrollaron trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto por lo que queda incluida en el listado del RD.
En este caso el trabajador padeció una neoplasia maligna de pulmón y trabajó en una industria en la que se utilizó amianto, realizando trabajos expuestos a la inhalación de polvo de amianto por lo que, en virtud del principio
No cabe entender que la exposición fuera puntual o esporádica sino que durante mucho tiempo fue intensa y diaria, tal y como manifestaron los testigos. Cuanto el actor entró a trabajar, el departamento de mantenimiento era pequeño y los mecánicos eran pocos (4 o 5) y hacían de todo. Si se tiene en cuenta el número de hornos de la empresa (entre 10 y 18 según los años), el tiempo de cocción (primero 14 días y luego 8) y el número de cocciones anuales (continuas, salvo 3 semanas en agosto), se puede concluir que el mantenimiento
Además de estas consideraciones jurídicas, los datos clínicos confirman dicha contingencia. Según el protocolo de vigilancia sanitaria específica referido al amianto (tercera edición-2013), el cáncer de pulmón por exposición al amianto puede pertenecer a cualquier tipo histológico, y su historia natural no difiere de la del cáncer producido por otras causas. Al contrario de lo que ocurre con la asbestosis, que está correlacionada con la magnitud y duración de la exposición a amianto, el cáncer de pulmón puede aparecer aun con baja exposición a amianto. El tabaco actúa de forma sinérgica con el amianto. La atribución del cáncer de pulmón al amianto se basa en la historia de exposición anterior a este agente. En el apartado 4.5, referido en los criterios de valoración, se indica que la constatación de exposición laboral a amianto, mediante exposición documentada, mediciones ambientales o técnicas de laboratorio serán suficientes para atribuir a este agente casos compatibles con asbestosis, mesotelioma (pleural y peritoneal), cáncer de laringe y, especialmente, de pulmón. En cuanto al lavado broncoalveolar, se indica que es un instrumento útil para excluir y diagnosticar causas de alveolitis distintas a la asbestosis y documentar exposiciones específicas, como la identificación de cuerpos de asbesto pero su uso no debe recomendarse de manera sistemática y rutinaria en los exámenes de salud laboral preventivos, sino sólo en los casos en que existan dudas acerca de la etiología de los hallazgos clínicos y ésta deba documentarse por razones médico legales.
En este caso tanto los facultativos del Servicio de Neumología del SNS-O, como los especialistas del Grupo de Trabajo para el seguimiento de la Patología de Amianto, la Sección de Vigilancia de la Salud del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra y el médico evaluador han entendido que la patología del trabajador deriva de la exposición a amianto, conclusión que debe ser confirmada.
La empresa en el año 1990 incluyó al trabajador en el listado de trabajadores potencialmente no expuestos al amianto, hecho en el que se fundamenta la empresa para argumentar que no ha quedado acreditada la exposición laboral al amianto. No cabe estimar esta alegación por los siguientes argumentos:
a) La inclusión del trabajador en un listado de exposición no es un requisito constitutivo para que se declare la contingencia de enfermedad profesional. Se trata de un instrumento que facilita la vigilancia de la salud de los trabajadores que han estado expuestos al amianto y facilita también la prueba de dicha exposición. De entender que la inclusión en un listado es un requisito constitutivo quedarían desprotegidos los trabajadores de empresas que han desaparecido o han incumplido sus obligaciones en cuanto a la elaboración del listado.
b) El contenido del hecho probado octavo revela la forma en la que se realizó el listado. La empresa reconoció que aunque cree que el nivel de exposición debió ser menor del 0,20 no tiene datos que puedan constatar esa afirmación. En todo caso el nivel de exposición inferior o superior al 0,20 no está vigente actualmente ya que se considera que ningún nivel de exposición es seguro.
c) El Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra considera a los trabajadores de ambos listados como
d) La empresa sólo incluyó a 10 trabajadores, con la categoría de albañiles, como potencialmente expuestos al amianto y en la actualidad ya hay 12 trabajadores que han presentado lesiones pulmonares relacionadas directamente con la exposición al amianto, lo que demuestra que el listado no era correcto. De hecho, en el año 2018, el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra pidió explicaciones a la empresa por la no inclusión en el listado del trabajador señor Efrain.
e) Dos trabajadores del departamento de mantenimiento, compañeros del Sr. Carlos Alberto, fueron diagnosticados de cáncer de pulmón y declarados afectos de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. Ninguno de los dos trabajadores estaba incluido en el listado de trabajadores potencialmente expuestos al amianto elaborado por la empresa.
Por todo lo anterior, debe restarse valor probatorio al contenido de dichos listados, que ceden ante las contundentes declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, la falta de datos objetivos en su elaboración y los errores y omisiones que han quedado constatados.
Por todo ello deben confirmarse las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS que declararon al señor Carlos Alberto afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, lo que determina la desestimación de la demanda.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimando la demanda interpuesta por GRAFTECH IBERICA, S.L. contra INSS, TGSS y DÑA. Rosalia, en su condición de sucesora
Contra esta sentencia cabe recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que se anunciará dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado, graduado social colegiado o de su representante en el momento de la notificación pudiendo hacerlo también estas personas por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el mismo plazo.
Se acompañará al anuncio justificante de haber ingresado 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, cta: procedimiento 3158 0000 65 0702 18 en el BANCO SANTANDER. En caso de realizarse los ingresos mediante transferencia bancaria habrá que consignarse como clave de la oficina receptora el número IBAN nº ES55 0049 3569 9200 05001274 y haciendo constar en observaciones el numero de procedimiento, con sus 16 dígitos.
Al hacer el anuncio, se designará por escrito o por comparecencia, Letrado o graduado social colegiado que dirija el recurso, y si no lo hace, habrá que proceder al nombramiento de oficio, si se trata de trabajador o empresario con beneficio de Justicia Gratuita.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
E/