Sentencia SOCIAL Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña, Sección 3, Rec 288/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

c/ San Roque, 4 - 1ª Planta Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.40.94

Fax.: 848.42.42.88

SENT2

Sección: C Procedimiento: SEGURIDAD SOCIAL

Nº Procedimiento: 0000288/2015

NIG: 3120144420150000967

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Resolución: Sentencia000422/2015

En la ciudad de Pamplona/Iruña, a 6 de octubre de 2015.

El/La Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. CARLOS GONZALEZ GONZALEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Navarra

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Vistos los presentes autos número 0000288/2015 sobre Recargo prestaciones por accidente iniciado en virtud de demanda interpuesta por Florencia contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, VOLKSWAGEN NAVARRA SA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE NAVARRA ,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de marzo de 2015 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 20 de marzo de 2015 en los términos que figura en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose el acto del juicio oral para el día 16 de septiembre de 2015, al que previa citación en legal forma comparecieron por la parte demandante doña Florencia asistida por el letrado don Javier Zabalza Laborda y por las partes demandadas INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCIÓN PROVINCIAL DE NAVARRA la letrada doña Elena Luquin y por VOLKSWAGEN NAVARRA SA el letrado don Juan Tomás Rodríguez Arano; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose la prueba que, una vez admitida por S.Sª., se practicó con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el Acta a tal efecto levantada por el/la Sr./Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado.

SEGUNDO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-Doña Florencia, nacida el NUM000 de 1953, actúa en el presente procedimiento como viuda del trabajador fallecido don Jesús Manuel, nacido el NUM001 de 1947, y con el que contrajo matrimonio el día 4 de julio de 1971.

SEGUNDO.-El esposo de la demandante prestó sus servicios laborales por cuenta de la empresa Volkswagen Navarra, S.A. desde el año 1966, en virtud de sucesivas subrogaciones empresariales.

En concreto, prestó servicios desde el año 1966 por cuenta de quien figuraba como empleador en la Seguridad Social, Belarmino - con periodo de alta del 26 de julio de 1966 al 17 de septiembre de 1969-, y posteriormente por cuenta de las empresas Sociedad Española de Automóviles de Turismo (Authi), y Seat. Por cuenta de Authi figura de alta desde el 17 de diciembre de 1970, y de ahí pasó el trabajador subrogado a Seat desde el 12 de septiembre de 1975 y posteriormente a Volkswagen Navarra, S.A. desde el 1 de enero de 1994.

Volkswagen Navarra,S.A, como admitió en el acto del juicio, se subrogó en las relaciones laborales que la empresa Authi y Seat mantenía con los trabajadores de la fábrica, incluyendo el demandante.

Consta al folio 364 de los autos escrito fechado el 15 de julio de 1966 del Servicio de Personal de la empresa Automóviles de Turismo Hispano Ingleses (Sociedad en Constitución), y con denominación abreviada 'Authi', referida a la calificación de don Jesús Manuel como Oficial de 2ª de dicha empresa. El escrito aparece firmado por el adjunto de la dirección general don Belarmino.

También consta que prestó servicios por cuenta de la empresa Potasas de Navarra en el periodo del 19 de agosto de 1965 a 27 de julio de 1966 (certificado de vida laboral que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido).

También consta que prestó servicios por cuenta de la empresa Potasas de Navarra en el periodo del 19 de agosto de 1965 a 27 de julio de 1966 (certificado de vida laboral que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido).

El trabajador D. Jesús Manuel causó baja en Volkswagen Navarra SA el 30 de noviembre de 2002 tras quedar adscrito al plan de prejubilación pactado con la empresa. El trabajador firmó el recibo de finiquito que obra al folio 893 de los autos.

TERCERO.-El 15 de diciembre de 2000 el trabajador don Jesús Manuel, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, presentó solicitud de reconocimiento de prestación de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad profesional.

En el expediente administrativo consta que la profesión del trabajador era de la de Jefe de Primera, responsable de turno, de la empresa Volkswagen Navarra, S.A., y que prestaba sus servicios en la dependencia de mantenimiento de pintura perteneciente al taller de pintura de dicha empresa.

La Dirección Provincial del INSS, previa propuesta del equipo de valoración de incapacidades de 12 de enero de 2001, dictó resolución con fecha de salida 14 de febrero de 2001, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía el trabajador no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Para dictar dicha resolución la entidad gestora valoró como cuadro clínico residual el siguiente:

'Placas pleurales secundarias a exposición a asbesto. Nódulo pulmonarsubcéntrico en el lóbulo inferior derecho que precisa seguimiento por TAC. Asma ocupacional por inhalación de isocianatos, con prueba de comprobación de la función respiratoria y ergometría sin limitación funcional'.

El trabajador interpuso reclamación previa, fundando la impugnación en no haber tenido en cuenta la entidad gestora como padecimiento un trastorno adaptativo ni tampoco la limitación en la función respiratoria, con disnea en moderados y grandes esfuerzos, acompañando informe del Servicio de Neumología de la Clínica Universitaria de 9 de noviembre de 2000 que recogía que el trabajador presentaba una tos seca diaria intermitente, que refiere picor desde la región torácica hasta la faringe, y que se desencadena tras las conversaciones prolongadas y tras la inhalación de agentes irritantes tipo humo, disolventes o vapores, con empeoramiento de la disnea. Se mencionaba también en la reclamación previa que su clasificación profesional es la de jefe taller de mantenimiento en la nave de pintura de la factoría Volkswagen, y que en ese ambiente, con presencia de elementos relacionados con la pintura, lleva desempeñando su actividad profesional desde hace más de treinta y cuatro años, y que en su puesto de trabajo se producen inhalaciones de humos por emisiones de los hornos de secado de las carrocerías pintadas; inhalaciones de gases de los disolventes de las carrocerías pintadas en las cabinas y bajos de cabinas; y que se trabaja en la sala de mezclas de pinturas y tanques de almacenaje en averías y trabajos de mantenimiento, en la sala de almacenaje de disolventes, y se inhala también polvo de pintura resultante del lijado de las carrocerías de los automóviles.

Específicamente se hacía mención en la reclamación previa que 'en una época anterior trabajó en el montaje de conductos de aireación, en los que se utilizaban como revestimiento placas de amianto, debiendo desplazarse con frecuencia a través del conducto con el finde desarrollar adecuadamente su trabajo. Existen actualmente en las instalaciones de la firma donde presta servicios instalaciones y techos con elementos portadores de amianto (uralita, fibrocemento)'.Y añadía que las limitaciones que presentaba se concretan en secuelas neumológicas provocadas por el contacto con el amianto y con los isocianatos.

Y la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha salida 30 de mayo de 2001, desestimando la reclamación previa.

El 28 de junio de 2001 el trabajador presentó demanda solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.En la demanda se indicaba que había prestado servicios por cuenta de la empresa Volkswagen Navarra, S.A. con antigüedad de 16 de marzo de 1967, y que con anterioridad prestó servicios para Potasas de Navarra, Authi, Seat y Fábrica Navarra de Automóviles, desarrollando su trabajo en todos esos centros en labores de mantenimiento, en naves de pintura y montaje conductos de aireación con exposición a componentes de amianto. También hacía referencia que a mediados del año 1999 acudió a los servicios médicos del centro de salud por la reagudización e intensificación de la tos de evolución que le afectaba, y le fueron detectadas placas pleurales como manifestación de una enfermedad pleural relacionada con el asbesto. Mencionaba que en un estudio de la Clínica Universitaria en noviembre de 2000 se realizó eldiagnóstico de afectación pulmonar por exposición a asbestos, y asma bronquial ocupacional por inhalación de isocianatos, provocada por la manipulación de pinturas y disolventes y por la exposición en ambientes en los que se utilizan tales sustancias, con un cuadro de disnea de moderados y grandes esfuerzos.

La demanda dio lugar al procedimiento número 408/2001, tramitado en el Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona, habiéndose dictado sentencia el 17 de diciembre de 2001, desestimando la demanda. Interpuesto recurso de suplicación, fue resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de fecha 14 de junio de 2002, en la que se estimó el recurso y se declaróa don Jesús Manuel en situación de invalidez permanente total, derivada de enfermedad profesional,con derecho a percibir el 55% de la base reguladora que indicaba y con efectos del 12 de enero de 2001, con responsabilidad en el abono de la pensión del Instituto Nacional de la Seguridad Social (sentencias que obran unidas a los autos y que se dan aquí por reproducidas).

CUARTO.-Don Jesús Manuel se prejubiló en el año 2002 y se jubiló anticipadamente en 2008, optando desde el 9 de septiembre de 2008 por percibir la pensión de jubilación del régimen general frente a la pensión de incapacidad permanente total por enfermedad profesional que venía percibiendo.

QUINTO.- El 19 de febrero de 2013 don Jesús Manuel fallecióen el Hospital San Juan de Dios de Pamplona. En el informe del Servicio de Cuidados Paliativos de dicho centro hospitalario se menciona comojuicio clínicoel siguiente:

- Mesotelioma en progresión.

- Insuficiencia respiratoria multifactorial (infección respiratoria + enfermedad de base).

- Trombosis venosa profunda en extremidad superior izquierda.

- Delirium de enfermedad avanzada.

- Éxitus.

En el propio informe se indica que ingresa el paciente de 66 años derivado de Oncología por presentar mesotelioma en progresióncon insuficiencia respiratoria severa. Se recoge como antecedentes personales la alergia a sulfamidas; asma bronquial ocupacional; y placas en la pleura calcificadas por exposición amianto.

También se recoge la historia oncológica del paciente y que en el TAC torácico se evidenció la existencia de múltiples adenopatíasmediastínicas bilaterales y subcarinales, así como a nivel supraclavicular bilateral. En la realización de PAFF -punción con aguja fina-en la adenopatía supraclavicular derecha se obtiene el diagnóstico de mesotelioma.

SEXTO.-La demandante doña Florencia presentó el 1 de marzo de 2013 solicitud de reconocimiento de pensión de viudedadtras el fallecimiento de su esposo el 19 de febrero de 2013 y el 9 de octubre de 2013 solicitud de la contingencia de enfermedad profesionalde la pensión de viudedad y de la indemnización a tanto alzado.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 4 de noviembre de 2013 se declaró el carácter profesional de la enfermedad de la que derivó el fallecimiento del pensionista don Jesús Manuel, y por tanto de la pensión de viudedad causada por dicho fallecimiento, y determinando como responsable de la pensión de viudedad y de la indemnización a tanto alzado a la Mutua Universal, con quien en ese momento tenía aseguradas contingencias profesionales Volkswagen Navarra, S.A.

Con fecha 17 de diciembre de 2013 la Mutua Universal presentó reclamación previa frente a la anterior resolución, siendo estimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de salida 23 de abril de 2014, manteniendo que la contingencia de la pensión de viudedad y de la indemnización a tanto alzado es la enfermedad profesional, siendo beneficiaria doña Florencia, si bien declarando que la responsabilidad en el abono no le corresponde a la Mutua sino a la propia entidad gestora y a la Tesorería General de la Seguridad Social como sucesores del extinto Fondo Compensador de Accidentes de trabajo y Enfermedades profesionales.

SÉPTIMO.-Con fecha 3 de julio de 2013doña Florencia presentó solicitud de recargo de prestacionespor falta de medidas de seguridad frente a la empresa Volkswagen Navarra, S.A.

La Dirección Provincial del INSS, el 10 de julio de 2013, acuerda suspender el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad hasta que se revise la determinación de la contingencia del fallecimiento del esposo de la demandante ya que la prestación de viudedad se resolvió inicialmente valorando el fallecimiento como derivado de enfermedad común.

En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Capacidades de 31 de julio de 2013 se declaraque la causa del fallecimiento de don Jesús Manuel es la enfermedad profesional, y calificando como tal las lesiones de asbestosisy asma ocupacionalpor inhalación a isocianatos y nódulo pulmonarsubcéntrico en el lóbulo inferior derecho.

El 19 de noviembre de 2013 la entidad gestora acuerda iniciar el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo frente a la empresa Volkswagen Navarra, S.A. El Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen el 27 de junio de 2014, contrario a la imposición del recargo, y la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 18 de agosto de 2014,denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene solicitada por doña Florencia contra la empresa Volkswagen Navarra,S.A., sin que proceda recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del fallecimiento de su esposo.

La demandante presenta la reclamación previael 26 de septiembre de 2014, y es desestimadapor resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha salida 10 de febrero de 2015.

La actora interpone la demanda sobre recargo de prestacionespor infracción de medidas de seguridad el 18 de marzo de 2015en el Juzgado Decano de Pamplona, repartida a este juzgado el 20 de marzo de 2015.

OCTAVO.-Don Jesús Manuel, prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa Automóviles de Turismo Hispano Ingleses (Authi) en el año 1966 llevó a cabo trabajos como mecánico de mantenimiento en la nave de pintura, montando conductos de aire calienteque terminaban en la central térmica de tal nave, y en cuyas juntas de dilatación se utilizaba amianto,al igual que en el atornillado de los tubos que conformaban dichos conductos.

El trabajo en la construcción de la central térmica consistía en introducir los conductos en la nave de chapa en un agujero en el suelo, con una grúa que cogía el conducto en la cota cero y se introducía en el sótano, siendo recogido y transportado con un carro de ruedas, empujándose hasta el siguiente conducto y finalmente hasta la central térmica.

El conducto empelado era de metro y medio por metro, rectangular, y recorría desde la central térmica hasta el final de la nave de pintura, atravesando las naves de montaje, chapa y pintura.

Los mecánicos, incluyendo el actor, unían los tramos de tres o cuatro metros atornillando uno a uno, y colocando una junta de dilataciónque entre sus componentes tenía amianto, cada dos o tres conductos, y el resto se iba atornillando con cordón de amianto. El interior del conducto rectangular era de 1 x 1,5 metros de ancho por 3 metros de largo, y tenía como objetivo conducir el aire caliente a la temperatura de 400º centígrados. La chapa llevaba 15 centímetros de 'vitrofil y unacapa de marinite'(amianto)de 2,5 centímetros de grosor por todo su interior. La capa era compacta y los operarios que prestaban sus servicios en esta construcción salían de los conductos con el buzo lleno de polvo blancoy llevaban una mascarilla de papel como única protección.

Si bien la construcción de la central térmica concluyó en los últimos meses de 1966 en fecha exacta no concretada-, sin embargo, se siguió teniendo el contacto con el amiantoen la reparación de los tubos de conducción, tarea que realizaba el personal de mantenimiento, incluyendo el actor. La presencia de amianto en la instalación de la empresa subsistió, al menos, hasta 1998, en que se dejó de utilizar unas piezas o fuelles que unían tuberías y cuya presencia de amianto fue reconocida a la propia empresa Volkswagen Navarra,S.A, por la sociedad que suministraba las piezas.

La presencia de amianto en la fábrica de automóvilesestá documentada en un informe de la Mutua Universal de fecha 21 de julio de 2000 -que fue en su día quien aseguraba los riesgos profesionales por cuenta de la empresa Volkswagen Navarra, S.A-, que obra unido al expediente administrativo. En el informe se menciona al actor y su exposición al amiantoen la ejecución de tareas de cambio de compensadores porque en las juntas de dilatación existía amianto, y también en el montaje de los conductos de aireación porque la chapa se revestía con capas de amianto. Se recoge también que en el año 1965, aproximadamente, el trabajador prestó servicios en Potasas de Navarra, con tareas de mantenimiento en la mina, estando expuesto al polvo, sal y carnalita, y usando mascarilla de papel.

NOVENO.-La presencia de amianto en la empresa era conocida por trabajadores que prestaron servicios teniendo como superior a don Jesús Manuel.

Así en el caso de don Lucio, que inició su relación laboral con la empresa en junio de 1986, y reconoce que en la empresa al ordenar cambiar de los fuelles del ventilador de los hornos se utilizaba la expresión 'cambiar el fuelle de amianto'. También se sabía que alguna de las juntas de las bombas de fluido llevaban unas estopadas de presiónque debían ajustarse semanalmente, y en este caso se hacía referencia a la tarea como 'cambiar las juntas de amianto'.

El trabajador don Maximiliano refiere la presencia de amiantoen los trabajos denominados 'estopadas',que consistían en trabajos de mantenimiento y reparación del sistema de túnel de tratamientos, que eran los conductos por los que circulaban los diferentes productos químicos. Para evitar las fugas de los productos se debía realizar el cambio de lo que se denominaba coloquialmente como ' estopadas', que eran anillos de estanqueidad que evitaban que circularan los productos por el túnel sin retroceder, y que para colocar los anillos de estanqueidad se utilizabacomo material el amianto. También se utilizaba amianto en unas piezas a modo de fuelleque se colocaban entre el motor y el conducto de salida del vapor al exterior para proteger frente a vibraciones y facilitar la elasticidad, todo ello en el denominado túnel de tratamientos (testimonios recogidos en elinforme elaborado por la Inspección Provincial de Trabajoy Seguridad Social que obra unido al expediente administrativo y que se da aquí por reproducido).

DÉCIMO.-Don Jesús Manuel falleció a consecuencia de un mesotelioma pleural, patología directamente relacionada con su exposición laboral al amianto, y reconocida en el vigente cuadro de enfermedades profesionales.

No obstante, el trabajador no estaba incluido en el registro de trabajadores expuestos laboralmente al amiantoporque ninguna de las empresas para las que prestó sus servicios están incluidas en dicho registro.

Una vez que el Instituto de Salud Pública de Navarra ha tenido conocimiento de al menos otros tres casos de enfermedad por exposición al amianto en la fábrica de Volkswagen Navarra, ha requerido a la empresa para la remisión de la identificación de los trabajadores potencialmente expuestospor haber desarrollado actividades similares a los casos en que se ha acreditado patología relacionada con el amiantoy, fundamentalmente, los que han realizado tareas de mantenimientodurante el periodo de latencia correspondiente.

Obra unido a los autos informe de la Jefe de Sección de EpidemiologíaLaboral, Investigación y Evaluación Sanitaria, del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, doña Macarena, de fecha 29 de enero 2015 -que se da aquí expresamente por reproducido-, en relación a datos estadísticos epidemiológicos sobre afectados o posibles afectados por exposición al amianto en Volkswagen Navarra.

En dicho informe recoge como primer caso conocido o caso índiceel correspondiente al trabajador Jesús Manuel, que presenta como patología un mesotelioma pleural que se considera directamente relacionado con la exposición laboral al amiantoy que fue comunicado a través del sistema de vigilancia epidemiológica de salud laboral implantado en la atención primaria del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea. Se recoge en el informe otro caso de mesotelioma pleural en octubre de 2013, en un compañero de trabajo del denominado caso índice, habiendo fallecido ambos trabajadores, quienes coincidieron en la construcción de los conductos de la central térmica, en los que la chapa estaba cubierta con amianto. Se recogen testimonios de afectados y compañeros y del jefe responsable de todos ellos en el sentido de que en el año 1966 se trabajó montando estos conductos que contenían amianto.

Por ello se ha decidido -siguiendo criterios epidemiológicos- incluirlos a los trabajadores en el Registro de trabajadores expuestos laboralmente al amianto, a la vista de la existencia de dos casos de patología patognomónica de la exposición amianto (mesoteliomas), en dos trabajadores que desarrollaron una actividad en proximidad física y coincidencia temporal, como mecánico y como electricista de mantenimiento, y la construcción de una misma tubería de los conductos en la central térmica de la fábrica de automóviles, y dentro de una población total de efectivo reducido, y que cumplen con el tiempo latencia, más de treinta años, compatible con tal exposición. Y también se incluyó en el Registro de trabajadores expuestos laboralmente al amianto a la vista del informe laboral de la Mutua Universal que reconoce la exposición, al menos, durante el año 1966.

En la relación de trabajadores expuestos se han incluido a ocho trabajadores jubilados y otros tres en activo a la vista de la relación aportada por la Inspección Provincial de Trabajo el 8 de octubre de 2014.

Con posterioridad a la decisión del Instituto de la Salud Pública y Laboral de Navarra de incluir a los trabajadores en el Registro de trabajadores expuestos laboralmente al amianto se ha tenido conocimiento de un tercer caso de mesotelioma pleural, comunicado por un familiar en el mes de agosto de 2014y en relación a otro trabajador que participó en la tarea de construcción de los mismos conductosy, por último, existe también un cuarto caso de patología benigna de la pleura compatible con la exposición al amianto,que coincide también en ser compañerode todos los anteriores casos y que trabajó en la fábrica desde agosto de 1966 hasta 1990.

Al INSL se le ha consultado un caso de mesotelioma en la esposa de un trabajador de la empresa demandada ya fallecido, y se ha solicitado la investigación de los concretos puestos de trabajo del trabajador por si se ha producido un contacto doméstico a través de la ropa de trabajo que pudiera haber transportado polvo y que se llevaba al domicilio a limpiar.

Por todo ello el Instituto de Salud Laboral de Navarra insta a la empresa a que faciliten una relación, lo más próxima a la realidad, de exposición posible al amianto respecto a los trabajadores y que no se incluya aquellos trabajadores en que sea improbable una exposición de riesgo, tratando en cambio, de ser exhaustivo con los que sí han podido sufrir la exposición al riesgo del amianto. Todo ello teniendo en cuenta que las pruebas médicas a realizar conllevan un riesgo asociado que debe valorarse. Y también se mantendrá la vigilancia epidemiológica de la patología relacionada con la exposición al amianto a través de la red de vigilancia.

DÉCIMOPRIMERO.-El Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, tras el fallecimiento del esposo de la demandante, se dirigió el 22 de abril de 2013 a la empresa Volkswagen Navarra SA para que investigara la posible exposición del trabajador al amianto en la entonces denominada Authi, y comunicaran también los trabajadores que pudieran haber estado expuestos además del Sr. Jesús Manuel, a fin de organizar el seguimiento sanitario preceptivo tanto en personal activo como en jubilados.

El Servicio de Prevención de Volkswagen Navarra SA, a través de su responsable sanitario, en escrito de 16 de mayo de 2013 comunicó al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra que no había personas expuestas a amianto y respecto a personas que pudieran haber estado expuestas al amianto en aquellos años que no les constaba información en el servicio médico.

En el mismo escrito del responsable sanitario del Servicio de Prevención de Volkswagen Navarra SA se indicaba que en los años 80 se realizaba foto seriación a toda la plantilla y que si hubiera patología relacionada con la exposición a amianto se hubiera enviado al Instituto.

DÉCIMOSEGUNDO.-Desde octubre de 1989 está prohibida la realización de exploraciones radiológicas sistemáticas en los exámenes de salud de los trabajadores con carácter preventivo, pero ello es compatible y no excluyen las obligaciones de vigilancia en la salud que incumbían a las empresas respecto de los trabajadores expuestos al amianto conforme a la normativa de aplicación en cada momento.

Específicamente en relación al trabajador D. Jesús Manuel no consta que la empresa demandada hubiera cumplido ninguna medida preventiva ni de vigilancia de la salud ni antes ni con posterioridad a detectarse patología por exposición a amianto, de la cual tuvo conocimiento al menos desde el año 1999 cuando se inicio el proceso de incapacidad temporal por esa patología y por alergias por exposición a isocianatos, y que condujo, finalmente, al reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad profesional en proceso judicial en el que fue parte Volkswagen Navarra SA (sentencias que obran unidas a los autos en las que consta como parte la sociedad Volkswagen Navarra SA).

DÉCIMOTERCERO.-El primer diagnósticodel trabajador D. Jesús Manuel relacionado con exposición a asbestoes el que figura en el Servicio de Neumología de 29 de diciembre de 1999, del Centro de Consultas Príncipe de Viana del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea. En el mismo se recoge como juicio clínico placas pleurales secundarias a exposición a asbesto, y con referencia a TAC torácicorealizado se informa con el hallazgo de ' engrosamiento difuso pleural con placas calcificadas bilaterales más evidentes en hemitórax derecho, así como calcificaciones diafragmáticas, todo ello compatible con el diagnóstico de asbestosis'.

El trabajador solicita una segunda opinióndel Servicio de Neumología de la Clínica Universitaria, que en informe de 9 de diciembre de 2000señala como diagnóstico el asma bronquial ocupacional por inhalación de isocianatos y nódulo pulmonarsubcentimétrico. Se informa que en TAC torácico se objetivaron placas pleurales, manifestación de la enfermedad pleural relacionada con la exposición a asbestos.

Se realiza al trabajador un nuevo TACy control en el Servicio de Neumología de la Clínica Universitaria el 21 de febrero de 2001, ratificando el mismo diagnóstico de asbestosis secundaria a la exposición de asbesto, y otro el 16 de julio de 2001, que vuelve a ratificar el mismo diagnóstico.

En informe de 5 de agosto de 2009del Servicio de Neumología del Centro de Consultas Príncipe de Viana del Servicio Navarro de Salud se indica como patología que afectaba al mismo trabajador, entre otras, el asma ocupacional por isocianatos con prueba de provocación específica positiva,placas pleurales bilaterales, de predominio derecho, secundarias a exposición a asbestoy nódulo pulmonarde 5 mm. en segmento 8 o segmento 6 derecho, estable entre noviembre de 2000 y julio de 2002. El mismo informe recoge como historia laboralque trabajó el paciente un año en Potasas y posteriormente 33 años en VolkswagenNavarra SA, y que durante 5 meses en 1966 trabajó manejando amiantoal montar conductos de aireación.

En informe del Servicio de Vigilancia de la Salud de la Mutua Universal, con quien Volkswagen Navarra SA tenía aseguradas las contingencias profesionales en ese tiempo, y fechado el 21 de julio de 2000, se recoge también en relación al trabajador el juicio clínico de neumoconiosis e imágenes calcificadas en pleura parietal y diafragmático, con posible relación a exposición a amianto, y recomienda cambio de puesto de trabajo a otro en el cual no haya riesgos específicos que puedan agravar la patología actual.

En informe en relación al fallecimientode D. Jesús Manuel del Servicio de Cuidados Paliativos del Hospital San Juan de Diosde Pamplona, en el resumen de historia oncológica, recoge expresamente la realización de la prueba con aguja fina de adenopatía supraventricular derecha, con el resultado y diagnóstico de mesotelioma.

El trabajador D. Jesús Manuel ingresó en el Servicio de Neumología de la Clínica Universidad de Navarra el 23 de noviembre de 2012, recogiendo la anamnesis que está diagnosticado de ' mesotelioma estadio IV con metástasis con afectación pleural y pericárdica'. Recoge también ese informe médico que el paciente presentó un taponamiento cardiaco que se resolvió con pericardiocentesis y que 'en el líquido obtenido durante dicho procedimiento se obtuvo el diagnóstico de mesotelioma', añadiendo que ' se confirmó mediante biopsia de adenopatía supraclavicular derecha'. En el juicio clínico se vuelve a hacer mención al ' mesotelioma estadio IV con afectación pericárdica y pleural'.

DÉCIMOCUARTO.-Obra unido a los autos y se da aquí por reproducida la normativa de Seguridad e Higiene sobre cubas lavadoras de tricloroetileno y percloroetileno en Seat. Y también la cronología de vehículos fabricados en la fábrica de automóviles en Landaben desde el año 1966, y evolución de la propia fábrica en los años 1965 a 2014.

Ya en el año 2014 se realizaron análisis de 6 meses de muestras de materia prima presente en la fábrica de la empresa demandada en Landaben, obrando unido como documento número 12 del ramo de prueba de la empresa demandada, que se da aquí por reproducido, los resultados de dicho análisis realizado por el laboratorio de la Asociación para la Prevención de Accidentes de fecha 26 de noviembre de 2014.

DÉCIMOQUINTO.-La empresa Volkswagen Navarra SA ha remitido al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra un listado de antiguos trabajadores de la empresa Authi (actualmente Volkswagen Navarra SA) que pudieron estar en contacto con alguna instalación que contuviera amianto (comunicación obrante a los folios 905 y 906 de los autos, que se dan aquí por reproducidos). En dicha comunicación de Volkswagen Navarra SA se hace referencia a que la instalación en la que existía presencia de amianto ' consistía en una tubería de aire sobrecalentado entre la central térmica y la nave de pintura de aquel momento'. Se relaciona que los trabajadores estuvieron inscritos en la dependencia mantenimiento entre los años 1966 y 1978, y que tras dicho periodo dejó de utilizarse la conducción y se procedió al sellado de la galería y retirada de la tubería.

En la comunicación también se recoge que en esa tubería que suministraba aire caliente al taller de pintura, recubierta de amianto, su mantenimiento se realizaba en periodos de vacaciones de verano y Navidad, por lo que entiende la empresa que la exposición de los trabajadores de mantenimiento habrá sido mínima.

Por último, en el listado remitido al Instituto figuran un total de 156 trabajadores y, entre ellos, el trabajador fallecido Sr. Jesús Manuel.

Fundamentos

PRIMERO. PRETENSIONES EJERCITADAS Y VALORACION PROBATORIA.-

En la demanda iniciadora del presente juicio la demandante, beneficiaria de una pensión de viudedad y de la indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción de su esposo D. Jesús Manuel, impugna la resoluciónde la Dirección Provincial del INSS que desestimó la solicitudpresentada en la vía administrativa sobre declaración de la existencia de un recargo de prestacionespor incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo por parte de Volkswagen Navarra SA, empresa para la que prestaba sus servicios el marido de la demandante.

Postula la demandante que se declare la existencia del recargo de prestaciones a cargo de la empresa, en un porcentaje del 50% porconcurrir los requisitos legales determinantes de su responsabilidad por el fallecimiento del esposo de la actora a consecuencia de una enfermedad profesional, que concreta en un mesotelioma a consecuencia de la exposición del trabajador al amianto durante la relación laboralque mantuvo con empresas de fabricación de automóviles - Authi y Seat-, en las que se subrogó Volkswagen Navarra SA.

La demandante considera que la empresa ha incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones en materia preventiva y de vigilancia de la salud para trabajadores expuestos al amianto.

Frente a esta reclamación la entidad gestoracompareció al acto del juicio y solicitó la confirmación de la resolución administrativa. También compareció al acto del juicio la empresa Volkswagen Navarra SAque negó que concurran los requisitos para establecer un recargo de prestacionesy, específicamente, manifestó que no se tenía conocimiento de la causa del fallecimiento del trabajador, y que la misma fuese un mesotelioma por exposición a asbestos, ni tampoco que el trabajador hubiera estado expuesto al amiantoen las empresas en las que se ha subrogado la empresa Volkswagen Navarra SA y en las propias instalaciones en Landaben de Volkswagen. Invocó la excepción de prescripciónde la acción ejercitada, afirmando que ha transcurrido el plazo legal de cinco años para ejercitar la acción de recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la LGSS ya que el plazo prescriptivo de cinco años, -que resulta de aplicación en virtud del art. 43 de la misma norma-, debe computarse desde la fecha del hecho causante, y en el caso del trabajador fallecido la existencia de la asbestosis, con el correspondiente diagnóstico, junto con el asma ocupacional por inhalación a isocianatos, y un nódulo pulmonar en el lóbulo inferior derecho, ya fueron tenidos en cuenta al dictar el 14 de junio de 2002la Sala de lo Social del TSJ de Navarra sentencia por la que declaró al fallecido esposo de la demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. Considera que siendo la fecha del hecho causante la fijada por la sentencia de la Sala de lo Social, esto es, el 14 de junio de 2002, evidentemente cuando la demandante insta en el año 2013 el recargo de prestaciones -tras fallecer su marido-, la acción ya estaba prescrita.

Los hechos declarados probados resultan acreditados con el examen y valoración conjunta de la prueba practicada, consistente en la amplia y extensa prueba documental que han aportado las partes litigantes, incluyendo el expediente administrativo, la prueba de interrogatorio y las declaraciones testificales y pruebas periciales practicadas de forma contradictoria en el acto del juicio.

Sin embargo, a la vista de la posición mantenida por las partes litigantes, conviene en el presente caso realizar una cuidada motivación respecto de los hechos controvertidos y la valoración probatoriaque ha permitido declarar los hechos probados en relación a los controvertidos.

Así, los extremos que han resultados controvertidos, exigiendo una motivación adicional del resultado de la prueba practicada en orden a obtener la convicción judicial sobre la realidad fáctica declarada probadas, son en esencia los siguientes: a) inicio de la prestación de serviciospor D. Jesús Manuel por cuenta de la empresa Authi, en la que quedó subrogada Seat y posteriormente Volkswagen Navarra SA; b) presencia de amiantoen las instalaciones y fábrica de la empresa automovilística; c) exposición del trabajadorfallecido en el desarrollo de su actividad laboral al asbesto; d) incumplimiento de la empleadora de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos y vigilancia de la saludde los trabajadores; e) causa del fallecimientodel esposo de la demandante.

Veamos, por lo tanto, en relación a estos hechos controvertidos, de dónde se ha obtenido la convicción judicial para declarar los hechos declarados probados.

a) Inicio de la prestación de servicios por el trabajador por cuenta de la empresa Automóviles de Turismo Hispano Ingleses (Authi).-

En la relación fáctica se ha indicado que el trabajador prestó servicios por cuenta de la empresa Automóviles de Turismo Hispano Ingleses (Authi) al menos desde julio de 1966teniendo en cuenta que, si bien es cierto que los informes de vida laboral -que obran en el expediente administrativo y los aportados por las partes litigantes- indican como fecha de alta en la empresa Authi la de 17 de diciembre de 1970, sin embargo,al folio 364 de los autos obra documento-no impugnado por ninguna de las partes litigantes- firmado por el adjunto administrativo de la Dirección General, Belarmino, de la empresa Automóviles de Turismo Hispano Ingleses (sociedad en constitución), en la que recoge de forma clara, y a la fecha de 15 de julio de 1966, que D. Jesús Manuel ya presta servicios por cuenta de esa empresay que ha sido calificado en la categoría oficial de segunda. Se trata, claramente, de una sociedad en constitución, y a efectos del alta en la Seguridad Social se hizo constar como empleador al propio Sr. Belarmino, y por ello en el informe de vida laboral consta la prestación de servicios por cuenta del empresario Belarmino ya en el periodo de 26 de julio de 1966 hasta el 17 de septiembre de 1969, para pasar posteriormente a ser dado de alta por cuenta de Authi-Automóviles de Turismo Hispano Ingleses a partir del 17 de diciembre de 1970, que sin duda será ya la fecha de su constitución formal.

Pero, adicionalmente, lo cierto es que la declaración testificalpracticada en el acto del juicio con todas las garantías, pone de manifiestoque efectivamente el trabajador Sr. Jesús Manuel ya prestaba servicios por cuenta de la empresa Authi desde mediados de 1966. Precisamente los testigos relatan la presencia del trabajador en la realización de tareas de construcción de una central térmica, a la que posteriormente nos referiremos al ser uno de los focos de la exposición a fibras de amianto. Destacar en este sentido la declaración y testimonio directo de D. Cristobal, y como testigo de referencia la prestada por D. Efrain.

También acreditael inicio de la actividad laboral de D. Jesús Manuel para Authi en el mes de julio de 1966 el informe de vigilancia de la salud de la Mutua Universal fechado en julio de 2000, que recoge la historia laboral del trabajador y que contiene el error de mencionar como fecha de prestación de servicios por cuenta de la empresa Authi el año 1996, cuando en realidad era el año 1966, y así se rectificó expresamentetras apreciar dicho error de transcripción la Dra. Dª Macarena, jefa de la Sección de Epidemiología Laboral, Investigación y Evaluación Sanitaria, del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, quien remite la solicitud de subsanación del error o aclaración al responsable que realizó el correspondiente informe para la Mutua Universal -el Dr. D. Gaspar-, quien efectivamente remite la subsanación que obra al folio 406 de los autos, mencionando de forma expresa que 'esta fecha 1996 está equivocada, siendo la fecha correcta 1966'(certificado fechado en Pamplona a 8 de mayo de 2013 obrante al folio 406 de los autos, que se da aquí por reproducido).

b) Presencia de amianto en las instalaciones de Authi como empresa en cuyas relaciones laborales se subrogó Volkswagen Navarra SA.-

El hecho referido a la presencia del amianto y el asbesto en las instalaciones y fábrica de Authi ha quedado plenamente acreditada conforme al siguiente material probatorio:

*?????Interrogatorio del representante de la empresa, reconociendo de forma expresaque en la construcción de la central térmica en el año 1966 se utilizó amianto, así como en algunas piezas o fuelles.

*?????En el listado de trabajadores que envía la empresaal Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra en escrito de 27 de enero de 2015 y que obra unido como documento número 17 al ramo de prueba de la empresa. En dicho escrito de la empresa, al margen de otras consideraciones, de forma clara admite la presencia del amiantoen una de las instalaciones de la empresa Authi (actualmente Volkswagen Navarra SA) y que en concreto consistía en una tubería de aire sobrecalentadoentre la central térmica y la nave de pintura existente en ese momento, y que los trabajadores que se encontraban inscritos en esa dependencia denominada de mantenimiento entre los años 1966 y 1978 son los que se relacionaban, y que después de dicha fecha la conducción dejó de utilizarse y se procedió al sellado de la galería y retirada de la tubería (de este último extremo no hay constancia probatoria clara, pero sirva simplemente como expreso reconocimiento de la empresa de la presencia del amianto en las instalaciones de la fábrica). En las manifestaciones del escrito afirma expresamente que la tuberíaque suministraba el aire caliente al taller de pintura estaba recubierta de amianto, y que se realizaban labores de mantenimiento en la tubería, pero en periodos de vacaciones, en verano y Navidad, por lo que entendía la empresa que la exposición debió ser mínima (extremo este último que tampoco ha sido objeto de prueba en el presente procedimiento, pero que sirve de manifestación y reconocimiento expreso de la presencia de amianto en las instalaciones de la fábrica).

La declaración testificalde D. Cristobal, y como testigo de referencia, de Efrain. Los testimonios ponen claramente de manifiesto la presencia del amianto en los conductos industriales con la construcción de la central térmica, amianto que se utilizaba al cortar las piezasy que en el interior de los propios conductoso tubos industriales también había amianto. Ratifica el primer testigo citado que la empresa no informó de la presencia del amianto ni de la adopción de ninguna medida preventivay que de hecho la ropa la lavaban en su domiciliolos trabajadores que trabajaron en la construcción de la central térmica o que realizaban las tareas de mantenimiento. El segundo testigo, además de ratificar la presencia del amiantoen las instalaciones de la empresa, también ratificó que el trabajador fallecido prestó servicios en esas condicionesy que además la reparación de los conductos se realizaba por personal de mantenimiento, incluyendo al marido de la demandantey el propio testigo, y que esa reparación no la realizaba la empresa suministradora.

*?????Testimonio ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social del trabajador de la empresa D. Lucio, que inició su actividad por cuenta de Volkswagen Navarra SA en junio de 1986, y que trabajaba en mantenimiento, siendo el encargado D. Jesús Manuel. Ese testimonio lo que pone de manifiesto es que con posterioridad al año 1986 se seguía haciendo trabajos con presencia de amianto en la empresa, teniendo en cuenta la fecha de entrada de ese trabajador en la empresa, y al mencionar de forma expresa que 'cuando los jefes mandaban cambiar los fuelles del ventilador de los hornos decíancambiar el fuelle de amianto'.Y añade que alguna de las juntas de las bombas de fluido llevaban unas estopadas de presión que debían ajustarse semanalmente, y que en esta ocasión la terminología que se usaba era la de 'cambiar las juntas de amianto'. Evidentemente si los encargados y los trabajadores hacen referencia al amiantoes por que se tenía conocimiento de la presencia de material con esa sustancia en las instalaciones, sin que desde la perspectiva de un principio de normalidadpueda entenderse que se haga mención a una sustancia sin que en realidad estuviera presente al ejecutar las tareas encomendadas.

*?????Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, al recoger testimonios que avalan la presencia del amianto en las instalacionesde Authi. Efectivamente, además de la declaración de Lucio, hace también referencia a lo manifestado por D. Maximiliano y de D. Leon, refiriendo ambos la presencia de amiantoen las instalaciones. En concreto, D. Maximiliano, inicia su actividad para Volkswagen Navarra el 24 de junio de 1986, y tuvo como encargado a D. Jesús Manuel, relatando trabajos en los que había amianto y que fueron realizados en el túnel de tratamientos, y otros trabajos que se denominaban 'estopadas'. Describe así la instalación y los trabajos:

' Como parte de su trabajo de mantenimiento debían de reparar y mantener el sistema de túnel de tratamientos (conductos por los que circulaban los diferentes productos químicos). Para evitar problemas de fugas de dichos productos se realizaba el cambio de las denominadas coloquialmente como 'estopadas'. Se trataban de unos anillos de estanqueidad que evitaban que los productos circularan por el túnel sin retroceder. Si estos anillos se deterioraban se producían las fugas de líquidos. También se colocaban anillos de estanqueidad o 'estopadas' en las bombas para evitar la fuga de vapor. Si se deterioraban se producían las fugas de vapor.

Entre el motor y el conducto de salida (estructura de salida o chimenea para garantizar la salida de los vapores al exterior) se colocaba una pieza a modo de fuelle, para proteger frente a las vibraciones y facilitar su elasticidad.'

Tras indicar el trabajador que como equipo de protección individual la empresa facilitaba gafas, botas y guantes, y que la mascarilla la usaban cuando había presencia de productos químicos, concluyeseñalando que recuerda que 'los mandos y los trabajadores entendían que tanto los anillos de estanqueidad como las piezas que se colocaban entre el motor y el conducto de salida teníanamianto'.Aunque no era operario Jesús Manuel, ya que era el encargado de ese trabajador que declara ante la Inspección, sí que se encontraba presente el marido de la actora en esas instalaciones de las que era encargado, lógicamente, y con ello, expuesto a las fibras de amianto presente en la fábrica.

Y por lo que se refiere al segundo testimonio que recoge la Inspección, el de Leon, que inicia su actividad por cuenta de la empresa en el año 1971, también relata que en el taller de mantenimiento, que era donde estaba destinado el Sr. Jesús Manuel, se realizaban trabajos de mantenimiento, chapa, montaje y retoques finales, y que él estuvo también destinado a montaje y más tarde a la nave de pintura vieja, hacia el año 1980. Tras ser preguntado si era conocedor de la presencia de amianto, afirma que conocía que los techos eran de uralita, y que en la nave 2 de pintura tenían que realizar reparaciones de los quemadores, de los conductos de hornos, fuelles y juntas para evitar las fugas, y que a vecesal abrir las piezas les indicaban que eran de amianto, y que cuando se rompían esas piezas tenían que sustituirlas, y que de hecho se hablaba por los trabajadores al ejecutar estas tareas de la reparación de los conductos de 'Authi', en referencia a la razón social de la empresa entonces, y que en esos conductos había amianto. En cuanto a los equipos de protección individual utilizados el Sr. Leon afirma que se utilizaban guantes y botas.

*?????Informe de la Mutua Universal de 21 de julio de 2000, que recoge la historia clínica y la historia laboral de D. Jesús Manuel. En el informe, y una vez que ya hemos aclarado que la referencia del año '1996'es en realidad '1966',se recoge expresamente la realización de trabajos en la fábrica de automóviles con la presencia de placas de amianto y juntas también de amiantoal realizar el montaje y conductos de aireación. El informe también recoge el trabajo realizado en 1965 por cuenta del mismo trabajador en Potasas de Navarra, con exposición al polvo, la sal y carnalita, pero no al amianto.

*?????Informe del 29 de enero de 2015 de Dña. Macarena, Jefe de la Sección de Epidemiología Laboral, Investigación y Evaluación Sanitaria del Instituto de Salud Pública Laboral de Navarra. El amplio informe, además ratificado de forma contradictoria en el acto del juicio, y con todas las garantías procesales, recoge de forma expresa, además de la referencia a los casos sobre afectados por exposición a amianto en VolkswagenNavarra, los testimonios de los afectadosy corroborado por otros compañeros y jefes responsables de ellos, en orden a la exposición en el año 1966 a trabajos montando conductos o tuberías que contenían amianto, describiendo esos trabajos en los términos que se ha indicado en los hechos declarados probados.

c) Exposición del esposo de la demandante al amianto durante la ejecución de su relación laboral en la fábrica de automóviles.-

Este hecho declarado probado resulta acreditado con los testimonios que recogió el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Socialen cuanto que, aunque ya no fuese operario el trabajador fallecido, sin embargo como encargado estaba presente en zonas en las que los trabajadores manifestaron que había presencia de amianto o que así se manifestaba por otros trabajadores y por los propios mandos al encomendarles esas tareas de reparación de las tuberías o fuelles.

Además, se recogen también los trabajos realizados por el Sr. Jesús Manuel en el informe antes mencionado de la Mutua Universal, y de forma contundente lo ha declarado el testigo D. Cristobal, ratificando que efectivamente D. Jesús Manuel intervino en la construcción de la central térmica y en trabajos de colocación de los tubos de la conducción de tal construcción en el año 1966, con la presencia de amiantoque se apreciaba al cortar las piezas y tratar de unir los tubos. Y el testigo de referencia D. Efraintambién indica básicamente lo mismo y específicamente que con posterioridad a la construcción de la central térmica se realizaban trabajos de reparación de los tubos de las conduccionesy que en esos trabajos de conducción, en los que participaba también el trabajador fallecido, había presencia del polvo de amianto.

Destacar que el letrado de la empresa demandada sí hizo mención a la posibilidad de que la exposición al amianto la hubiera tenido el trabajador cuando prestó servicios un año, en el año 1965,en Potasas de Navarray, sin embargo, no se ha aportado ningún elemento probatorio que permita considerar que en esa empresa el actor estuvo expuesto al amianto, hecho cuya carga de la prueba indudablemente correspondía a la propia empresa que lo invocó.

Debe valorarse, así mismo, que en la propia prueba de interrogatorio el representante de la empresa no negó que el trabajador fallecido hubiera prestado servicios en la construcción de la central térmica, manifestando que no lo sabía, pero sin impugnar el informe de la MutuaUniversal, por el que fue preguntado de forma expresa en la práctica de esta prueba. También ratificó que no se adoptó medida preventiva alguna porque el servicio de prevención no lo consideró preciso.

Frente a este resultado probatorio resultó inútil la declaración testifical en este extremo del Sr. Jose Daniel, que desconocía si el trabajador de referencia pudo haber prestado sus servicios en la construcción de la central térmica, aunque sí reconoció además de forma expresa la presencia de amiantoen el año 1966, y que no se informó de laadopción de ninguna medida preventiva por parte de la empresaa quienes prestaban en ese momento sus servicios profesionales.

Por último, adicionalmente, destacar también que el propio trabajador ya declaró mucho tiempo antes a su fallecimiento, en concreto en diciembre de 1999, al acudir al Servicio de Neumología, que durante al menos cuatro o cinco meses estuvo expuesto al amiantocuando participó en el montaje de los conductos de aireación de la fábrica, que viene a coincidir con lo detectado por la propia empresa en orden a la presencia de amianto en esos conductos, y con el testimonio ya valorado de los otros testigos.

d).- Ausencia de medidas preventivas.-

Este hecho probado resulta expresamente acreditado por el reconocimiento de la empresaen orden a la falta de adopción de ninguna medida preventiva frente a la exposición al amianto ni de vigilancia de la salud, y afirmando que no se adoptaron por que el servicio de prevención no lo considero oportuno, tal y como resultó de la prueba de interrogatorio.

Pero es que, en todo caso, la adopción de las medidas preventivas y de vigilancia de la salud a las que estuviera obligada la empresa por la presencia de amianto en las instalaciones -que al menos conoció desde el año 1999 ó 2000 con los informes de la Mutua Universal y su presencia en el proceso de declaración de la incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad profesional-, es un hecho cuya carga de la prueba incumbía a la propia empresaen los términos que resultan del artículo 217 de la LEC y del art.96.2 de la LRJS , y con una razonable aplicación de los principios de facilidad probatoria y proximidad a las fuentes de la prueba. Pues bien, en orden al cumplimiento de tal carga procesal, lo cierto es que la empresa demandada no ha aportado al proceso ningún elemento probatorio que permita considerar que haya cumplido medidas de prevención por la exposición laboral al amianto, ni tampoco de las medidas de vigilancia de la salud específicas parala enfermedad profesional derivada de la exposición al asbestos, en los términos exigidos por la normativa de aplicación, a la que posteriormente nos referiremos.

Al margen de lo anterior, lo cierto es que la declaración testificalpracticada en el acto del juicio, y los propios testimonios que recogió la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, aquí no impugnados por la empresa,ponen claramente de manifiesto la falta de adopción por parte de la empresa de las preceptivas medidas de prevención y seguridad en el trabajo con ocasión de realizar tareas con exposición al asbestos, limitándose al suministro de equipos de protección individual carentes de cualquier eficacia frente a esta sustancia, como pueden ser guantes o botas, o mascarillas únicamente cuando se utilizaban productos químicos. Los testimonios, y especialmente el de D. Cristobal, es claro y contundente, no impugnado tampoco por la empresa al concluir en el acto del juicio. Pone claramente de manifiesto que la empresa no había adoptado ninguna medida de seguridad,que no informó a los trabajadores de la presencia de amiantoy que incluso la propia ropa de trabajo era lavada en los domicilios de los operarios, lo que evidencia el palmario incumplimiento de las medidas de prevención más elementales y las exigidas además por la normativa aplicable, lo que es imputable evidentemente a la primera empleadora Authi, pero de cuyos incumplimientos se hace también responsable Volkswagen Navarra SA en su condición de empresa sucesora de Authi, en los términos en que pacíficamente reconoció la propia parte demandada al preguntarse sobre la existencia de la subrogación empresarial. También se ha indicado que al menos desde 1986-según el testimonio recogido en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, anteriormente valorado- había presencia de la sustancia de amianto en la reparación de los conductos y no consta que en esa época la empresa demandada hubiera adoptado las medidas preventivas y de vigilancia de la salud especificas en relación con la exposición a polvo o sustancia de amianto.

Y destacar, por último, también como elemento probatorio lo declarado por Dña. Macarena, del Instituto de Salud Pública yLaboral de Navarra, en el acto del juicio, en orden a que efectivamente en Volkswagen Navarra SA no se han adoptado medidas específicas de vigilancia de la salud por la exposición al amianto, testimonio que no ha sido contradicho por ninguna prueba aportada por la empresa.

e) Causa del fallecimiento de D. Jesús Manuel.-

Se ha declarado probado que la causa del fallecimiento es un mesotelioma pleural maligno, directamente relacionada con la exposición laboral al amianto, y reconocida como enfermedad profesional en el vigente cuadro aprobado por Real Decreto 1299/2006, conforme de la siguiente prueba:

*?????Informes médicos de la red sanitaria pública y centros médicos privados con una evidente coincidencia diagnóstica.

Efectivamente, la totalidad de los informes médicosque obran en las actuaciones coinciden con un mismo diagnósticoen el caso del trabajador fallecido, que no es otro que el mesoteliomapleural en progresión, con insuficiencia respiratoria multifactorial, por infección respiratoria y la enfermedad de base, y todo ello a consecuencia de la exposición al asbestos. En este sentido debemos reiterar el contenido de los informes médicos valorados y que permiten tener por acreditada la presencia de la enfermedad mencionada y que además ésta fue la causa del fallecimiento.

El primer diagnóstico del trabajador D. Jesús Manuel relacionado con exposición a asbesto es el que figura en el Servicio de Neumología de 29 de diciembre de 1999, del Centro de Consultas Príncipe de Viana del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. En el mismo se recoge como juicio clínico placas pleurales secundarias a exposición a asbesto, y con referencia a TAC torácico realizado se informa con el hallazgo de ' engrosamiento difuso pleural con placas calcificadas bilaterales más evidentes en hemitórax derecho, así como calcificaciones diafragmáticas, todo ellocompatible con el diagnóstico de asbestosis'.

El trabajador solicita una segunda opinión del Servicio de Neumología de la Clínica Universitaria, que en informe de 9 de diciembre de 2000 señala como diagnóstico el asma bronquial ocupacional por inhalación de isocianatos y nódulo pulmonar subcentimétrico. Se informa que en TAC torácico se objetivaron placas pleurales, manifestación de la enfermedad pleural relacionada con la exposición a asbestos.

Se realiza al trabajador un nuevo TACy control en el Servicio de Neumología de la Clínica Universitaria el 21 de febrero de 2001, ratificando el mismo diagnóstico de asbestosis secundaria a la exposición de asbesto, y otro el 16 de julio de 2001, que vuelve a ratificar el mismo diagnóstico.

En informe de 5 de agosto de 2009 del Servicio de Neumología del Centro de Consultas Príncipe de Vianadel Servicio Navarro de Salud se indica como patología que afectaba al mismo trabajador, entre otras, el asma ocupacional por isocianatos con prueba de provocación específica positiva, placas pleurales bilaterales, de predominio derecho, secundarias a exposición a asbestoy nódulo pulmonar de 5 mm. en segmento 8 o segmento 6 derecho, estable entre noviembre de 2000 y julio de 2002. El mismo informe recoge como historia laboral que trabajó el paciente un año en Potasas y posteriormente 33 años en Volkswagen Navarra SA, y que durante 5 meses en 1966 trabajó manejando amiantoal montar conductos de aireación.

En informe del Servicio de Vigilancia de la Salud de la Mutua Universal,con quien Volkswagen Navarra SA tenía aseguradas las contingencias profesionales en ese tiempo, y fechado el 21 de julio de 2000, se recoge también en relación al trabajador juicio clínico de neumoconiosis e imágenes calcificadas en pleura parietal y diafragmático, con posible relación a exposición a amianto,y recomienda cambio de puesto de trabajo a otro en el cual no haya riesgos específicos que puedan agravar la patología actual.

En informe en relación al fallecimientode D. Jesús Manuel del Servicio de Cuidados Paliativos del Hospital San Juan de Diosde Pamplona, en el resumen de historia oncológica, recoge expresamente la realización de la prueba con aguja fina de adenopatía supraventricular derecha, con el resultado y diagnóstico de mesotelioma.

El trabajador D. Jesús Manuel ingresó en el Servicio de Neumología de la Clínica Universidad de Navarra el 23 de noviembre de 2012, recogiendo la anamnesis que está diagnosticado de ' mesotelioma estadio IV con metástasis con afectación pleural y pericárdica'. Recoge también ese informe médico que el paciente presentó un taponamiento cardiaco que se resolvió con pericardiocentesis y que ' en el líquido obtenido durante dicho procedimiento se obtuvo el diagnóstico de mesotelioma', añadiendo que ' se confirmó mediante biopsia de adenopatía supraclavicular derecha'. En el juicio clínico se vuelve a hacer mención al ' mesotelioma estadio IV con afectación pericárdica y pleural'.

*?????Resultado de la prueba testifical-pericial de Dña. Macarena, del Instituto de Salud Pública Laboral de Navarra, que de forma clara y contundente, sin incurrir ni en dudas ni contradicciones, y razonando sus afirmaciones, manifestó que efectivamente la causa del fallecimiento deltrabajador es un mesotelioma pleural, directamente relacionada con la exposición laboral al amianto y reconocida como enfermedad profesional en la normativa vigente. La perito- testigo, frente a la tesis mantenida por el perito propuesto por la empresa, Dr. Carlos, en orden a la necesidad de hacer un estudio inmuno histoquímico para poder realizar un diagnóstico diferencial entre el mesotelioma y el adenocarcinoma, ya indicó de forma clara y razonada que debe tenerse en cuenta que en el caso del trabajador quedó acreditado el contacto con amianto y también su historia clínica revela la presencia del mesotelioma, de manera que sólo si hubieran dudas diagnósticas estaría indicada la realización de una biopsia, pero que en realidad no es necesaria ni está indicada cuando médicamente se tiene la certeza y seguridad suficiente sobre el diagnóstico.

En la valoraciónde este resultado probatorio debe tenerse en cuenta la especial cualificación de la Dra. Macarena, y la concurrencia en ella de circunstancias reseñables como son su especialidad en Medicina Preventiva y del Trabajoy, por otra parte, su alejamiento objetivo de las partes y del objeto del litigio como funcionario público que carece de interés alguno en el resultado del procesoy que además no ha sido tampoco contratada específicamente para la ocasión, limitándose a reiterar y explicar lo que ya manifestó en sus informes oficiales.

Frente a la prueba pericial de parte, en la que no concurren estas notas de objetiva imparcialidad, se valora, asimismo, la coincidencia del diagnóstico con todos los informes y pruebasya mencionados de los Servicios de Neumología, públicos y privados.

*?????Resultados de las pruebas específicas realizadas al trabajador fallecido

Nos referimos en este apartado a que, frente a lo que invocaba el perito propuesto por la empresa, si constan la realización de pruebas específicas con el resultado diagnóstico del mesotelioma. Así, por una parte, al folio 101 de los autos se recoge en el informe del Servicio de Cuidados Paliativos de San Juan de Dios de Pamplona, fechado el 19 de febrero de 2013, con referencia a la historia oncológica del paciente D. Jesús Manuel, que se ha realizado 'PAFF de adenopatía supraclavicular derecha', y que el diagnóstico es el de mesotelioma. Y en el informe de la Clínica Universidad de Navarra de 26 de noviembre de 2012, que obra al folio 385 y 386 de los autos, se recoge también que ha ingresado el paciente con un diagnóstico de mesotelioma estadio IV con metástasis con afectación pleural y pericárdica, y que presentó un taponamiento cardiaco que se resolvió con pericardiocentesis, añadiendo de forma expresa que 'en el líquido obtenido durante dicho procedimiento se obtuvo el diagnóstico de mesotelioma'. Por último recoge que 'se confirmó mediante biopsia de adenopatía supraclavicular derecha'.

*?????Prueba pericial de Dña. Palmira, ratificada en el acto del juicio. También esta perito manifiesta que la causa del fallecimiento del Sr. Jesús Manuel es el mesotelioma y por exposición al amianto.

*?????Por último, se valora el hecho de que en realidad el perito propuesto por la empresa, Sr. Carlos, sólo manifestó en el acto del juicio que la certeza respecto del diagnóstico o causa del fallecimiento se alcanzaría con una biopsia y el estudio anatomopatológico, y a fin de determinar si el diagnóstico correcto es el mesotelioma o el carcinoma indiferenciado. Pero es que, además de lo que ya se ha indicado respecto a la valoración del resto de la prueba, la causa del fallecimiento por el mesotelioma es un hecho afirmado por todos losespecialistas, y con la otra prueba pericial valorada, y el propio perito Sr. Carlos manifestó en el acto del juicio que no cuestionaba ningún diagnóstico. Es también relevante que ese peritoal señalar los documentos que ha tenido en cuenta para elaborar su informe hace mención únicamente a informes médicos de los años 2000 y 2001, quedando privado del conocimiento de datos relevantes recogidos en muchos informes posteriores, y desconociendo que se había realizado la punción con aguja fina y la biopsiaa la que antes hemos hecho referencia y que recoge el informe del Servicio de Cuidados Paliativos de San Juan de Dios y de la Clínica Universidad de Navarra, lo que rebaja sustancialmente el valor probatorio de esa prueba pericial propuesta por la empresa.

En definitiva, la valoración conjunta de todos los elementos probatorios señalados permite concluir que la causa del fallecimiento es la que se ha declarado probada.

SEGUNDO.- REQUISITOS DEL RECARGO DE PRESTACIONES POR INFRACCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.-

La resolución del INSS que se impugna funda la responsabilidad empresarial en el Art. 123 de la L.G.S.S., precepto que establece que 'todas las prestaciones económicas que tengan causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La aplicación de dicho precepto requiere, conforme a una reiterada y tradicional jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que exista una adecuada relación de causalidad entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad social, y la conducta del empleador; 2º) Que tal conducta consista en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto, puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aún cuando aquellas medidas de seguridad e higiene no consten detalladas en las normas de policía administrativa, teniendo en cuenta que la omisión relevante es de las medidas de seguridad que, aún no estando específicamente detalladas en las normas de policía administrativa aplicables a la empresa, sean adecuadas atendidas las circunstancias concurrentes y a la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios o de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores; 3º) Se requiere un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o negligencia imputable al empleador, teniendo el artículo 123 de la L.G.S.S. un carácter mixto, más próximo a lo indemnizatorio que a lo punitivo, conforme a la más actual jurisprudencia.

Precisando más la naturaleza del recargo de prestacionesla jurisprudencia tradicionalmente vino destacando que no se establece un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva que permita en todo caso imputar a la empresa la responsabilidad por la mera causación del accidente, sino que su naturaleza es propia de una responsabilidad subjetiva que implica que se impute a la empresa la omisión de medidas de seguridad por la vía de la culpabilidad. También destacaba que por su aspecto sancionador el recargo de prestaciones se interpreta de un modo restrictivo, aunque no sea estrictamente una sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 y 11 de julio de 1987 o de 2 octubre de 2000, o de la Sala de lo Social de la Comunidad de Valencia de 31 de enero de 1990, 23 de octubre de 1995 y de 12 de noviembre de 2004, entre otras).

Sin embargo, la actual jurisprudencia sí que ha establecido algunas precisiones sobre el alcance del recargo de prestaciones, y su aproximación al régimen de la responsabilidad empresarial por los daños y perjuicios causados por accidentes de trabajo. En este sentido la reciente STS de 23 de marzo de 2015 hace hincapié en la plural o compleja naturaleza del recargo y a su triple finalidad preventiva, sancionadora y resarcitoria, en la que la gestión y reconocimiento, además, se articula en forma prestacional. Y llama la atención, tras hacer un recorrido histórico de su regulación legal, que tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (y especialmente a la vista de los arts. 15.5 y 42.3 de la Ley) bien pudiera considerarse que estamos ante una verdadera indemnización punitiva, manteniéndose en todo caso su naturaleza plural resarcitoria y preventiva/punitiva. Y sobre esta base, y dando preponderancia al carácter indemnizatorio, es por lo que la STS cambia de doctrina y declara que la responsabilidad empresarial por el recargo de prestaciones es transmisible en caso de sucesión de empresa. En este mismo sentido, y haciendo especial énfasis en las diferencias del recargo con la naturaleza sancionadora de las infracciones penales o administrativas, el propio Voto Particular de la misma sentencia del TS citada, destaca que la presunción de inocencia no se aplica en el recargo de prestaciones porque según reiterada jurisprudencia el empresariocomo deudor de seguridad es el que debe probar ex art. 1104 delCódigo Civil que actuó con la diligencia debida. Se insiste en que es el empresario el que debe probar que el suceso ocurrió sin mediar culpa o negligencia por su parte, y añade que la imposición del recargo tampoco requiere la especial tipificación como falta de la medida de seguridad omitida, y es suficiente con infringir normas generales de prevención. Destaca al mismo tiempo que el carácter indemnizatorio también es apreciable en la previsión del art. 42.3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

Este actual criterio interpretativo en el que se da mayor preponderancia a la naturaleza indemnizatoria del recargo de prestaciones exige a su vez atender al cambio de doctrina del TS en la determinación de la responsabilidad empresarial por los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores como consecuencia de los accidentes de trabajo. Se ha pasado de un régimen de responsabilidad subjetivista o por culpa a un régimen jurídico de responsabilidad cuasi- objetiva, de naturaleza contractual, y que enlaza con la deuda de seguridadque asume el empleador, que debe garantizar al trabajador su integridad física ( art. 4.2 d del ET), y una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ( art. 19.1 ET). Obligación de seguridad que asume con más rotundidad aún la LPRL, cuyos rotundos mandatos ( arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL) determinaron que el propio TS afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que fuesen( STS 8-10-2001 y 30-6-2010). Y en este régimen el empleador debe agotar toda la diligencia exigible, más allá incluso que la meramente reglamentaria, incumbiendo a él la carga de la prueba, y con la presunción indiciaria en su contra de que el suceso ocurrió por su incumplimiento y no por caso fortuito ( art. 1183 del Código Civil). La misma STS de 30 de junio de 2010 - dictada en Sala General- destaca que en realidad, a la vista de las previsiones de los arts. 14.2, 15 y 16 de la LPRL, la obligación que incumbe al empresario en materia de seguridad en el trabajo es más que una obligación de medios una obligación de resultado. Además, la propia existencia del accidente implica el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado. Y, por último, en esta nueva configuración de la responsabilidad empresarial, sólo queda exonerado el empresario cuando el resultado se ha producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( art. 1105 del Código Civil y art.15.4 LPRL ), y en todos estos casos es al empresario al que corresponde probar la concurrencia de la causa de exoneración en tanto que es él el titular de la deuda de seguridad habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebidalegalmente. Reitera esta doctrina la STS de 24-1-2012 (RJ 2012,3355), precisamente en un supuesto de responsabilidad por exposición al amianto.

En este mismo sentido cabe citar lo dispuesto en el art. 96.2 de la LRJS que establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

TERCERO.- NORMATIVA SOBRE SALUD LABORAL Y DISPOSICIONES MÍNIMAS DE SEGURIDAD Y SALUD APLICABLES A LOS TRABAJOS CON RIESGO DE EXPOSICIÓN AL AMIANTO.-

A fin de determinar la eventual responsabilidad que pudiera corresponder a VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A. respecto de los hechos declarados probados y, en definitiva, en relación al fallecimiento del trabajador del que trae causa la demandante como beneficiaria de la pensión de viudedad que tiene reconocida, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, debemos atender a la normativa sobre salud laboral y disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto, realizando un breve recorrido sobre loshitos principales en la evoluciónde dicha normativa.

Al respecto debe comenzarse por indicar que actualmente existe una legislación muy amplia y exhaustiva sobre el riesgo de exposición al amianto y, en general, sobre la protección de la salud de los trabajadores, pero no ocurre lo mismo en el tiempo en el que el trabajador prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada.

En ese sentido la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, determina actualmente el cuerpo básico de garantías y responsabilidad que es preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, en el marco de una política coherente, coordinada y eficaz de prevención de riesgos laborales.

El art. 6 de la Ley viene a señalar que son las normas reglamentarias las que deben ir concretando los aspectos más técnicos de las medidas preventivas necesarias, y entre estas medias se encuentran las destinadas a garantizar la protección de los trabajadores contra los riesgos derivados de la exposición al amianto durante el trabajo.

En el ámbito internacionaly respecto a la seguridad y salud de los trabajadores, debe destacarse el Convenio de la Organización Internacional de Trabajo Nº 155, de 22 de junio de 1981, sobre Seguridad y Salud de los 20 Trabajadores y Medio Ambiente en el Trabajo, ratificado por España el 26 de julio de 1985 y, por su carácter específico, el Convenio Nº 162, de 24 de junio de 1986, sobre la utilización del asbesto en condiciones de seguridad, ratificado por España el 17 de julio de 1990. En el propioámbito de la Unión Europease han dictado distintas Directivas específicasreferidas a los riesgos relacionados con la exposición de amianto durante el trabajo. La primera de ellas fue la Directiva 83/477/CEE, del Consejo, de 19 de septiembre de 1983, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo. Esta Directiva se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno mediante la Orden Ministerial de Trabajo y Seguridad Social de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto.

Posteriormente fueron aprobadas una serie de normas como complemento a las disposiciones del reglamento, y la primera fue la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 7 de enero de 1987, por la que se establecen normas complementarias al reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, y luego se aprobaron otras normas que regulaban y desarrollaban aspectos más concretos sobre esta materia, como la resolución de la Dirección General de Trabajo de 8 de septiembre de 1987, sobre tramitación de solicitudes de homologación de laboratorios especializados en la determinación de fibras de amianto; la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de diciembre de 1987, por la que se aprueba el modelo de libro registro de datos correspondientes al reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, y la resolución de la Dirección General de Trabajo de 20 de febrero de 1989, por la que se regula la remisión de fichas de seguimiento ambiental y médico para el control de la exposición al amianto.

La aprobación de la Directiva 203/18, CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de marzo de 2003, que modifica la Directiva 83/477/CEE, ha obligado a adaptar la legislación españolaen esta materia, y ello se ha realizado a través del RD 396/2006, de 31 de marzo, del Ministerio de Presidencia, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.

De conformidad con toda esta normativa y con el conocimiento actual que se tiene de la sustancia del amianto -término que comprende una familia de silicatos fibrosos naturales, de composición química y propiedades físicas variadas, que han sido utilizados durante más de un siglo en productos industriales y de consumo, produciendo exposiciones laborales-, hoy se sabe que existe un evidente riesgo para la salud derivado de la exposición profesional a las fibras de estos silicatos, y que el periodo de latencia puede ser largo, y de ahí el hecho de que se establezca la necesidad de realizar reconocimientos post-ocupacionales, tal y como prevé la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el reglamento sobre trabajos con riesgo a amianto en la redacción dada por la Orden de 26 de julio de 1993, y el art. 2 de la Orden de 7 de enero de 1987, por la que se establecen normas complementarias a dicho reglamento.

Hoy se conocen también los distintos mecanismos de acción de las fibras de asbestos y los efectos sobre la salud, causando asbestosis, mesotelioma maligno, y el cáncer de pulmón.Respecto al cáncer de pulmón por exposición al asbesto hoy también se conoce -tal y como se constata en los protocolos de vigilancia sanitaria específica de los trabajadores que han estado expuestos al amianto del año 2003, del Ministerio de Sanidad y Consumo- que dicho cáncer de pulmón puede pertenecer a cualquier tipo histológico, y su historia natural no difiere de la del cáncer producido por otras causas, y que se requiere un periodo de latencia mínimo de 10 años. A su vez, el mesotelioma pleural es una lesión casi patognomónica de la exposición al amianto, y estudios científicos concluye que en la población española casi nueve de cada diez casos de mesotelioma son atribuibles al amianto. El mesotelioma maligno es un tumor poco frecuente, asociado a la exposición a largo plazo al amianto, especialmente anfiboles, aunque es posible con exposiciones cortas a este producto.

En realidad en el ordenamiento español hasta el año 1982 no existían normas reglamentarias sobre el uso del amianto en el trabajo, limitándose el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, a reconocer la exposición al amianto como causa de enfermedad profesional, fijando el índice de concentraciones máximas permitidas en 175 por cm3 . En el año 1982 se publicaron dos normas como son la Orden Ministerial de 21 de julio de 1982 sobre condiciones de trabajo en la manipulación del amianto y la Resolución de 30 de septiembre de 1982 sobre la misma materia, estableciendo la primera norma citada el límite de exposición permitidopara un trabajo continuado de 8 horas diarias y 40 horas semanales de exposición en las dos fibras por cm3, y la segunda norma ratificó ese límite, pero con el límite general prohibido en cualquier caso de 10 fibras por cm3.

La propia Orden de 21 de julio de 1982 establecía la obligación de realizar control ambiental de los puestos de trabajo, el control médicode trabajadores que manipulasen el amianto y una serie de medidas de protección técnicatales como la ventilación-aspiración, manipulación y almacenamiento, locales, limpieza de locales y maquinaria, eliminación de residuos, protección de personal y ropa de trabajo y vestuario, lo que se describe con más detalle en la Resolución de 30 de septiembre de 1982.

Pero es en el año 1984 cuando se aprueba el primer reglamento sobre trabajos con riesgo de amiantoque viene a incorporar la Directiva de 19 de septiembre de 1983, y el Reglamento desarrolla con más precisión las condiciones de trabajo que se estableció en la Orden de 21 de julio de 1982, y permaneció vigente hasta que el RD 396/2006, de 31 de marzo, del Ministerio y Presidencia, lo ha derogado, estableciendo las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicado a los trabajos con riesgo de exposición al amianto. La Orden Ministerial de 31 de octubre de 1984 establece en sus art. 3 y 4 la concentración promedio permisible, la evaluación y el control del ambiente de trabajo para no traspasar los obligados límites, estando obligada la empresa a llevar a cabo el necesario estudio para tener puntual conocimiento de la concentración y no sobrepasar los límites legales.

Respecto a este Reglamento de 1984,y para determinar los niveles de exposición al amianto debe estarse a las distintas redaccionesque ha tenido. Así, en el periodo de 28 de noviembre de 1984 hasta el 5 de agosto de 1993 la concentración promedio permitida quedó fijada en dos fibras por cm3 y la concentración máxima de 10 fibras por cm3. Y en su artículo 2.4 definía a los trabajadores potencialmente expuestos, señalando que son aquellos que desarrollan la actividad laboral en puestos de trabajo en cuyo ambiente se den alguno de los siguientes supuestos:

a) La concentración de fibras de amianto, medida calculada en relación con un periodo de referencia de 8 horas diarias y 40 horas semanales sea igual o superior a 0,25 fibras por cm3.

b) La dosis acumulada medida o calculada en un periodo continuado de 3 meses sea igual o superior a 15 fibras-día por cm3.

En el art. 3, con referencia a los límites de exposición y prohibiciones de la Orden que estamos comentando de 31 de octubre de 1984, se establecía que la contratación promedio permisible de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en una fibra por cm3, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida. Sin embargo, en la Disposición Transitoria Segunda de este reglamento quedó fijada la concentración promedio permitida para aquellos centros de trabajo que ya se encontraban en funcionamiento a la entrada en vigor del reglamento en dos fibras por cm3, siempre para fibras de amianto que no sean la crocidolita.

A partir del 5 de agosto de 1993 la Orden de 31 de octubre de 1984, que aprueba el reglamento sobre trabajos con riesgos por amianto, establece en su art. 3, dentro de los límites de exposición y prohibiciones, que la concentración promedio permisible de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o de amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en 0,60 fibras por cm3 para el crisotilo, y para las restantes variantes del amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisolito, 0,30 fibras por cm3. En el apartado 3º del art. 3 se establece que queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad que contenga el amianto. También la Orden Ministerial de 31 de octubre de 1984 establece en sus art. 3 y 4 la concentración promedio permisible, la evaluación y el control del ambiente de trabajo para no traspasar los obligados límites, estando obligada la empresa a llevar a cabo el necesario estudio para tener puntual conocimiento de la concentración y no sobrepasar los límites legales.

Finalmente, en la normativa actualmente vigente, contenida el RD 396/2006,de 31 de marzo, por el que se establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicable a los trabajos con riesgo de exposición al amianto, se ha reducido todavía más el nivel de exposición para considerar un trabajador potencialmente expuesto al amianto y, en concreto, en el art. 4 se indica expresamente que los empresarios deberán asegurarse de que ningún trabajador está expuesto a una concentración de amianto en el aire superior al valor límite ambiental de exposición diaria de 0,1 fibras por cm3, medidas como una media ponderada en el tiempo para un periodo de 8 horas, estableciendo a continuación cuáles son las obligaciones que surgen para los supuestos de exposición al amianto y las prohibiciones en esta materia.

Con anterioridad a la normativa citada, la primera que fijó un porcentaje máximo de concentración de polvo del amianto en el ambiente fue reglamento de actividades molestas, insalubre, nocivas y peligrosas, aprobado por Real Decreto de 30 de noviembre de 1961, en cuyo anexo II, dentro del apartado del polvo mineral en suspensión, establece una concentración máxima permitida de asbesto de 150 millones de partículas por cada 150 metros cúbicos de aire, que equivale a 175 partículas por cada centímetro cúbico lo que, en el decir de la sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de febrero de 2004 -recurso de suplicación nº 50/2003-, era extremadamente desmesuradosi se tiene en cuenta que en el año 1982, cuando el gobierno dictó la primera norma sobre el tratamiento y manipulación del amianto, en la Orden Ministerial de 21 de julio de 1982, se contiene una detallada regulación en relación al control del mismo y se fija por primera vez la concentración máxima admisible en dos partículas por centímetro cúbico.

Como antecedentes normativos es también relevante destacarotra normativa que sí tenía en cuenta el potencial dañino del amianto e imponía por ello obligaciones de vigilancia de la salid. Así, la Orden del 31 de enero de 1940 que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene del Trabajo, y que contiene normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. A su vez, el Decreto de 10 de enero de 1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, incluyó en su cuadro de enfermedades profesionales de forma expresa la asbestosis y otras enfermedades producidas por el polvo desprendido por industrias en las que se utiliza polvo de naturaleza mineral, vegetal o animal. El Decreto de 26 de julio de 1957, que regulaba los trabajos prohibidos a mujeres y menores, reitera el carácter nocivo de esas actividades incluyendo dentro de las mismas la extracción, trabajo y molienda de asbestos o amianto.

La relación causal entre la exposición a fibras de amianto y la asbestosis aparecía ya en el epígrafe 25 del cuadro de enfermedades profesionales, anexo al Reglamento de Servicios Médicos de Empresa, aprobado por la Orden de 21 de noviembre de 1957, que en su art. 44, hacía obligatorio para la empresa la práctica del reconocimiento médico previo y periódicode los trabajadores en el caso de exposición a riesgos pulvígenos, que debían ser semestrales y comprender radioscopias de tórax. Existe también desde el año 1961 el Decreto del 13 de abril que viene a sustituir la normativa de 1947 sobre enfermedades profesionales y que, en su anexo, cita o incluye el amianto como un agente generador de la enfermedad profesional.

La Orden de 12 de enero de 1963, dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961, de 13 de abril, y el art. 39 del Reglamento de 9 de mayo de 1962, contienen normas sobre la asbestosis y para los reconocimientos médicos previos al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico, así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos cada seis meses, en los que debe realizarse obligatoriamente una exposición radiográfica del tórax por algunos procedimientos de foto-radioscopia, radiografía normal o radioscopia. La Orden Ministerial de marzo de 1971, que aprueba la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el trabajo, también establecía una serie de medidas a adoptarpor las empresas para prevenir el riesgo de polvos de sílice, esparto, etc., como elementos nocivos para la salud de los trabajadores.

El Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionalesen el sistema de la Seguridad Social, reconoce como derivado de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural, y se contempla la asbestosis en los trabajos realizados, entre otros, en el aislamiento térmico de la construcción naval, y en edificios y su destrucción.

Con base en la normativa descrita, cabe concluir que existía la obligación de la empresa(art. 13 de la Orden Ministerial de 31 de octubre de 1984) de llevar a cabo controles médico-laboralespara aquellos trabajadores expuestos en su labor al riesgo de amianto. Y en la Orden del 31 de marzo de 1986 se refuerzan los reconocimientos previos y los post-ocupacionales,que deberán ser realizados éstos últimos específica y periódicamente.

CUARTO.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA EXAMINADA AL CASO ENJUICIADO DE EXPOSICIÓN DEL ESPOSO DE LA DEMANDANTE AL AMIANTO Y OMISIÓN EMPRESARIAL DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y DE SEGURIDAD EN EL TRABAJO EXIGIBLES.-

Aplicando al normativa citada al caso concreto enjuiciado, cabe concluir a la vista de la relación de hechos probados que ni la empresa AUTHI, ni la empresa Volkswagen Navarra, SA, han realizado ninguna de las actuaciones a que estaba obligada conforme a la normativa citada. En el caso de AUTHI es evidente que ninguna medida de vigilancia y preventiva del riesgo de la exposición al amianto realizó, lo quie alcanza a la sociedad demandada por la subrogación empresarial producida y en los términos que resultan del art. 44 del ET .Pero tampoco la empresa Volkswagen Navarra, S.A,respecto del periodo en que ya ocupaba las instalaciones, -y específicamente ya desde el año 1986 en los términos que se ha declarado probado-, realizó ninguna actuación preventivafrente a la exposición al riesgo del amianto ni cumplió con las exigencias que establece la normativa de vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos.

En este sentido cabe destacar respecto del esposo de la demandante, que ni al inicio de la relación laboral, ni en los largos años que duró la misma, fue objeto de ningún examen médico dirigido a detectar y prevenir las consecuencias derivadas del contacto y exposición al amianto. Fue en el año 1999 cuando el médico de familia le detectó la presencia de placas pleurales mediante una simple radiografía, y desde entonces tampoco la empresa cumplió con la normativa preventiva y de vigilancia de la saludcitada.

Ha quedado acreditado que la empresa demandada-por sí misma y también como subrogada o sucesora de la empresa AUTHI, alcanzándole por tanto la responsabilidad derivada, conforme a la doctrina de la STS de 23 de marzo de 2015-, no ha llevado acabo las medidas de control, examen y prevención que la normativa exigía, dada la realización de trabajos con exposición al amianto. La existencia de amianto en las instalaciones de la empresa y la exposición de los trabajadores, incluyendo el esposo de la demandante, ha quedado plenamente acreditadacon la prueba practicada, y frente a esta realidad la empleadora no adoptó las medidas preventivas y de vigilancia de la saludque exigía la normativa, y que incluíanel control de los límites de exposición y las prohibiciones en materia de amianto; la evaluación y control del ambiente de trabajo; las medidas técnicas generales de prevención y las medidas organizativas correspondientes; condiciones de utilización de los equipos de protección individual de las vías respiratorias; las medidas de higiene personal y de protección individual; las disposiciones específicas para la realización de determinadas actividades con exposición al amianto y los planes de trabajo previos a las actividades con presencia de amianto; las obligaciones en materia formativa, de información y consulta y paralización de los trabajadores y, por último, las obligaciones en materia de vigilancia de la salud de los trabajadores, incluyendo también las obligaciones en materia de inscripción en el registro de empresas con riesgo por exposición al amianto.

De los hechos declarados probados cabe concluir, por lo tanto, que concurren los requisitos para imponer a la empleadora el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, teniendo en cuenta, como bien señala la parte demandante, que no existía en el centro de trabajo los dispositivos de precaución establecidos legalmente, no se han observado las medidas generales y particulares de seguridad e higiene en el trabajo en relación a la presencia de amianto en las instalaciones y que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional derivada de la exposición a amianto durante largos años. Así, ha quedado plenamente acreditado que en la empresa no se realizaban mediciones del polvo de asbestosy no se ponía a disposición de los trabajadores equipos de protección específicos, limitándose a la utilización de guantes y botas, y sólo cuando se utilizaban productos químicos se proporcionaban mascarillas. La prueba pone de manifiesto que tampoco se adoptaron medidas para una ventilación adecuadadel lugar de trabajo y se omitieron los pertinentes reconocimientos médicos, los previos al inicio de la relación laboral, y los posteriores periódicos, de los trabajadores expuestos a esta sustancia o mineral, limitándose a realizar reconocimientos médicos rutinarios, sin especificación respecto al riesgo por amianto, y llegando incluso a permitir que los trabajadores llevaran a su domicilio la ropa de trabajo, a pesar de haber estado en contacto con el polvo de amianto, trasladando el riesgo a sus familias.

Abundando en estos incumplimientos preventivos, destacar que en este caso, la zona donde trabajóel marido de la demandante carecía de las medidas de seguridad específicasque exige la normativa frente a la exposición del amianto ya que, a pesar de haber quedado constatado la existencia de un riesgo cierto de enfermedad profesional, no existían sistemas generales de extracción de aire, y los equipos de protección individualconsistían en guantes, gafas y botas, claramente insuficientes a los efectos preventivos, y la ropa de trabajo tenían que lavarla los trabajadores en su propio domicilio. Tampoco constan reconocimientos médicos específicos en relación con los riesgos por la exposición nociva al amianto, a pesar de que ya desde el año 1961esos reconocimientos eran obligatoriospara las empresas con puestos de trabajos con riesgo de enfermedad profesional y específicamente para el riesgo de la asbestosis, tanto cuando el trabajador ingresaba y desempeñaba un puesto de trabajo con riesgo, como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo la obligación, tratándose de la asbestosis, de reconocimientos periódicos cada seis meses. Y además en el caso de la empresa demandada, todavía en el año 1986 y siguientes en las tareas de reparación de los conductos de aire-a que nos hemos referido en la parte fáctica de la presente sentencia- había riesgo laboral por lapresencia de amianto, y a pesar de ello tampoco constan la adopción de ninguna de las medidas preventivas y de seguridad y vigilancia de la salud a que estaba obligada.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto la presencia de amianto en las instalaciones de la fábrica, y el conocimiento de la empresa de esta circunstancia, porque lo conocían de hecho los propios trabajadores y encargados o mandos, y a pesar de elloni en relación a los anteriores trabajadores ni a los que prestaron servicios cuando ya entró Volkswagen Navarra, SA, se han adoptado ninguna de las medidas preventivasfrente a la exposición al amianto, omisión que afectó asimismo al esposo de la demandante. Se aprecia aquí en esta conducta omisiva una clara relación de causalidad con el fallecimiento del trabajador, que cabe establecer conforme una razonable aplicación de los criterios de la imputación objetiva, que parten en el terreno de la causalidad material de la teoría de la equivalencia de las condicioneso 'conditio sine qua non'para ajustar luego sus resultados y la imputación con los criterios adicionales del fin de protección de la norma y realización del peligro insito en la conducta realizada.

En el caso enjuiciado la normativa establecía y establece controles de vigilancia de la salud como única forma de detectar la presencia de la enfermedad profesionaly así poder intervenir médicamente para limitar o atenuar al menos las consecuencias derivadas de la exposición al amianto. Frente a ello la empresa realiza una conducta omisiva, a pesar de que conocía o pudo conocer el riesgo por exposición al amianto, omitiendo lo que exigía la normativa de prevención de riesgos y vigilancia de la salud, y evidentemente con su conducta coadyuvó a la producción del resultadoconcretado en el fallecimiento del trabajador.

La conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de dañopara el bien jurídico protegido por la norma, que no es otro que la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento de suceso dañoso, y permitiendo así la necesaria relación de causalidadentre el incumplimiento imputable a la empresa y la enfermedad profesional declarada por la exposición al amianto, ante la certeza o máxima probabilidadde que en caso de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles, el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte(así lo declaran las STS 18- 5-2011 -RJ 2011,4985-, 16-1- 2012 -RJ 2012,2024-, y 24-1-2012 -RJ 2012,3355-). Destaca la STS de 24- 1-2012 que 'actualizado el riesgo de enfermedad profesional el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se hubiera producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'. Como señala la sentencia del TS de 30 de julio de 2010, la propia existencia de un daño implica el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado, porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable. Con más razón si aquí ni siquiera llegó a ponerse en juego ninguna medida preventiva frente al riesgo concreto de la exposición laboral al asbestos.

Adicionalmente,cabe señalar que es de aplicación también la doctrina que ya se ha expuesto en orden a la responsabilidad cuasiobjetiva que se atribuye a la empresa en estos supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, con una presunción de culpafrente a la cual la empresa no ha aportado ningún elemento probatorio que desvirtúe la misma, teniendo en cuenta que la práctica de esta prueba que desvirtúe la presunción de culpa debería estar dirigida, cabalmente, a la acreditación del cumplimiento eficaz de las medidas de prevención de riesgo y de vigilancia periódica de la salud por parte de la empresa tras conocer -o debido conocer- la utilización y presencia en sus instalaciones fabriles del amianto.

Como se ha destacado anteriormente, con cita de la doctrina de la sentencia del TS de 23 de marzo de 2015, en el actual criterio interpretativose da mayor preponderancia a la naturaleza indemnizatoria del recargo de prestaciones, y también en este ámbito se ha pasado de un régimen de responsabilidad por culpa a un régimen jurídico de responsabilidad cuasi-objetiva, de naturaleza contractual, y que enlaza con la deuda de seguridadque asume el empleador, que debe garantizar al trabajador su integridad física ( art. 4.2 d) del ET) y una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ( art. 19.1 del ET), en los términos en que se ha pronunciado el TS en las sentencias de 30-6-2020 y 24-1-2012, ya citadas. De acuerdo con la doctrina citadael empresario sólo queda exonerado cuando el resultado se ha producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario( art. 1105 del C.Civil y art. 15.4 de la LPRL), y en todos estos casos es al empresario al que corresponde probar la concurrencia de la causa de exoneraciónen tanto que él es el titular de la deuda de seguridad habida cuenta de los términos cuasi-objetivos en que la misma está concebida legalmente (en el mismo sentido las STS 30-6-2010, dictada en Sala General -RJ 2010,6775, y 24-1-2012 -RJ 2012, 3355). Y lo mismo resulta del régimen establecido en el art. 96.2 de la LRJS ,que impone al deudor de seguridad la carga de probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier otro factor excluyente o minorador de su responsabilidad, nada de lo cual concurre en el caso que se enjuicia.

Destacar también que este régimen sobre la carga de la pruebaen los supuestos de accidente de trabajo o enfermedades profesionales, a que se refiere el art. 96.2 de la LRJS , no es sino fiel reflejo, incluso en términos más flexibles, de la doctrina mantenida por la Sala IV del TS, fundamentalmente a partir de la sentencia de 30 de junio de 2010 dictada en Sala General, y que se aplicó como supuesto más significativo, entre otros, precisamente en un caso de enfermedad profesional derivada de la utilización del amianto. Citar en este sentido la doctrina de la Sentencia del TS de 30 de enero de 2012, que realiza un estudio detenido de toda la normativa aplicable en materia preventiva respecto al riesgo de exposición al amianto y las obligaciones que incumbían a las empresas desde 1940 hasta la actualidad, que aquí se asumen y se dan expresamente por reproducidas (cita en el mismo sentido la STS 16-1-2012 dictada para un caso de recargo por incumplimientos preventivos en exposición al asbestos, RJ 2012, 2024). Va a declarar el Alto Tribunal, citando ahora la STS de 24-1-2012, la responsabilidad empresarial por daños tras analizar la relación de causalidad entre los constatados incumplimientos empresariales de las medidas de prevención de riesgos laborales y la enfermedad profesional del trabajador por la exposición al amianto, y razona -asumiendo de forma expresa y reiterando la doctrina de la sentencia de 30 de julio de 2010, dictada en Sala General, que hemos expuesto con anterioridad- que la propia existencia de una daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado, y que si bien es cierto que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiera producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible al propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en todo caso es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Y por ello destaca el TS que 'el empresario como deudor de seguridad en el contrato de trabajo, tenía que haber acreditado que cumplió con las medidas de seguridad que implican una diligencia exigible, para evitar el daño que finalmente se produjo. Y en el caso concreto dado que la empleadora no acreditó el cumplimiento de unas medidas mínimas de seguridad en relación al trabajador, y no ha acreditado el cumplimiento de ninguna de las medidas de prevención que eran exigibles en los años en los que el trabajador fallecido prestando servicios en contacto con el amianto, la conclusión debe ser que tal incumplimiento contractual es plenamente incardinable en el ámbito de la responsabilidad'de la empresa.

Todas las circunstancias señaladas permiten afirmar que concurren, por lo tanto, los requisitos para establecer el recargo de prestaciones por incumplimiento de las medidas de prevención y seguridad en el trabajoa que estaba obligada la empresa demandada y las otras sociedades en las que quedó subrogada en la posición de empleadoraen los términos que ha declarado el TS en la sentencia del 23 de marzo de 2015, interpretando el art. 127.2 de la LGSS, y atendiendo a la primacía de la legislación comunitaria y a la incidencia de la Directiva 78/855, y al contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015- asunto C-343/13, en la que se concluye que en los supuestos de transmisión y sucesión empresarial la sociedad absorbente, o sucesora responde también de incumplimientos imputables a la absorbida o sucedida. En el presente juicio, la empresa Volkswagen Navarra, SA ha admitido la aplicación de este criterio jurisprudencial,y no ha cuestionado que concurra los presupuestos fácticos para aplicación de esa doctrina, por lo que ni siguiera ahora de forma novedosa podría este magistrado introducir cuestiones nuevas que serían incongruentes con las pretensiones deducidas por las partes y que causarían una objetiva indefensión a la parte demandante, si bien y en todo caso, no está de más señalar que el propio criterio del TS es aplicar la doctrina sobre transmisión de las obligaciones de recargo por infracción de medidas de seguridad a las empresas sucesoras con tota amplitud, sin limitarse a los supuestos de fusión por absorción.

Por lo que se refiere al porcentaje del recargo, siendo tan evidente el incumplimiento de la empresa cabe señalar el porcentaje del 50%que se postula en la demanda, que se adecua a la gravedad de la conductade la empleadora demandada dado que omitió toda medida preventiva a que estaba obligada.

Por último, respecto de la excepción de prescripciónque se invoca por la empresa demandada, no cabe sino desestimar tal excepcióndado que el día inicial para el cómputo de la acciónque tenía la demandante para reclamar el recargo por prestaciones no es la dela fecha del hecho causantede la incapacidad permanente total que fue reconocida a su marido, sino la fecha del hecho causante de la última prestación reconocida o solicitada,como puso oportunamente de manifiesto la letrada del INSS (en este sentido la STS 9 de febrero de 2006 , RJ 2006,2229), y mucho más cuando en este caso es la propia demandante la que postula el reconocimiento de una prestación por derecho propio, cual es la aplicación del recargo a la prestación de viudedad de la que es beneficiara. Por lo tanto, siendo pacífico que es aplicable el plazo de prescripción de cinco años establecido en el art. 43 de la LGSS -en los términos que admitió la propia empresa demandada-, evidentemente no ha transcurrido dicho plazo prescriptivo al haberse presentado la solicitud de recargo en el año 2013.

QUINTO.- RECURSOS

A tenor de lo dispuesto en el Art. 97.4 de la LRJS se deberá indicar a las partes si la Sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse RECURSO DE SUPLICACIÓN, con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del Art. 191 LRJS.

Vistos los arts. 9, 117 y siguientes de la Constitución Española, así como los arts. 2, 5 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y todos los que son de aplicación en estas actuaciones.

Fallo

Que desestimando la excepción de prescripción y estimando la demanda deducida por Dª Florencia frente al INSS, TGSS y VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A., debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el fallecimiento sufrido por el esposo de la demandante, con imposición de un recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivada de dicho fallecimiento por enfermedad profesional en un porcentaje del 50%, y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la empresa demandada a constituir en la TGSS el correspondiente capital coste necesario para proceder al pago del incremento del 50% durante el tiempo en que la pensión de viudedad reconocida a la demandante permanezca vigente, así como para su aplicación a la indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción que le abonó el INSS por el fallecimiento de su esposo D. Jesús Manuel, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada en cuanto que no establecía dicho recargo.

Contra esta sentencia cabe recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que se anunciará dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado o de su representante en el momento de la notificación pudiendo hacerlo también estas personas por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el mismo plazo.

Se acompañará al anuncio justificante de haber ingresado 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, con referencia expediente: 3160 0000 65 0288 15 en la entidad Banco Santander. En caso de realizarse los ingresos mediante transferencia bancaria habrá que consignarse en la cuenta IBAN nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 , indicando como concepto las referencias citadas.

Al hacer el anuncio, se designará por escrito o por comparecencia, Letrado o Graduado Social colegiado que dirija el recurso, y si no lo hace, habrá que proceder al nombramiento de oficio, si se trata de trabajador o empresario con beneficio de Justicia Gratuita.

Debiendo en su caso la empresa demandada, si recurre, consignar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario que produzca el pago de la prestación y que le será oportunamente notificado al recurrente y al objeto de que le sea abonada a la parte actora.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.