Sentencia Social 4/2023 Juzgado de lo Social de Plasencia nº 3, Rec. 468/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos probados se derivan de la prueba presentada por las partes, principalmente la documental y la ficta confessio de la empresa al no haber acudido al acto de la vista y ser solicitado su interrogatorio.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora que le sea adaptada su jornada por razón de conciliación de vida familiar y profesional de conformidad con el siguiente horario:

- un único turno de 7:30 am a 15:30 pm.

DIRECCION000 no ha justificado los motivos por los que deniega la solicitud al trabajador.

TERCERO.- Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción que ejercita el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, 21 de diciembre de 1981, 15 de abril de 1982 y 31 de octubre de 1983, entre otras, habiendo sido esta norma recogida en el art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dicha norma rige, por lo demás, también en los procesos sobre tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que la vigente LRJS regula en sus arts. 177 y siguientes, y así, debiendo probar la actora los hechos en que basa su demanda, sólo después de que haya conseguido aportar al proceso indicios racionales de la realidad de dichos hechos, vendrá obligado el empresario demandado a " la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( art. 181.2 de la LRJS).

En definitiva, como ha puesto asimismo de relieve el Tribunal Constitucional, " el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación" ( Sª T.C. de 21 de marzo de 1986), y es por ello que sólo ante la sospecha vehemente o la evidencia de verosimilitud de que la lesión se ha producido ( Sª T.C 114/1989, de 22 de junio), corresponderá al empresario demandado esa justificación de las medidas adoptadas a que hace referencia el mencionado art. 181.2 de la LRJS.

Así, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que la decisión empresarial es discriminatoria o lesiva de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable dicha decisión ( STC 21/1992 [RTC 1992/21] E 3º , con cita de las SSTC 38/1981 [RTC 1981/38], 104/1987 [RTC 1987/1041], 114/1989 [RTC 1989/1143], 135/1990 [RTC 1990/135] y 197/1990 [ RTC 1990/1971]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una conducta discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que la conducta empresarial obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992, F. 3º).

CUARTO.- El artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 23-09-1993, AS 7032) exige distinguir:

La primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos.

La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado.

Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 (AS 34), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación.

Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales, salvo cuando la diferencia de trato en materia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores.

Se diferencia claramente, de este modo, el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, vinculándose el primero a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991), mientras que el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas.

Y así, por esa razón, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 52/1987, 136/1987 y 177/1993) como el Tribunal Supremo (sentencias de 13 de mayo de 1991, AS 3909, 22 de mayo de 1991, AS 6826, 27 de noviembre de 1991, AS 8240, 14 de octubre de 1993, AS 8051, y 7 de julio de 1995, AS 5483) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para una parte de los trabajadores, y es que dicho principio encierra una prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales ( Sª T.C. de 10 de Julio de 1981) . Pero ello no quiere decir que el principio de igualdad implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de forma que la igualdad sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable ( SS. T.S. de 2 de Julio de 1981 y 22 de Noviembre de 1982), y así existirá trato discriminatorio cuando la diferencia derive de la aplicación por el legislador o la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales ( SS. T.C. 50/86, 57/90, 293/93 y 91/95), pero no puede apreciarse discriminación cuando no se trata de situaciones iguales, bien entendido que no cabe considerar que existe una desigualdad de trato no razonable cuando no es factible entablar la comparación exigible a fin de apreciar la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad sin discriminaciones injustificadas o arbitrarias ( Sª T.C. 131/89, entre otras muchas).

QUINTO.- Conforme al art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, introducido por la Disposición Adicional 11ª.3 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, " el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla."

De este modo, queda patente que lo que se permite es, dentro de la jornada que venga establecida, la adaptación de la misma a los fines indicados, y siempre igualmente en los términos que puedan establecerse por convenio colectivo o pacto individual con la empresa.

Así, lo cierto resulta ser que, a la fecha, hay que distinguir una doble regulación según que lo que se pretenda sea la reducción de jornada de quien, por razón de guarda legal, tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida ( artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores en su primer párrafo) o la de quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida (mismo precepto, en su segundo párrafo), regulación que es debida a la Ley 39/1999, de 5-11-99, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras. Y otra cosa es lo que se contempla en el artículo 34.8 del propio Estatuto, de poder adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (situaciones más amplias, en cuanto que se incluye también la vida personal), pero con un condicionante muy importante, al disponerse que es " en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando en su caso lo previsto en aquella" (precepto que fue añadido por la Disposición Adicional 11ª.3 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22-3-07, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres ( RCL 2007 586), conforme a lo indicado).

Quiere ello decir que estamos ante una diversa regulación, según que lo pretendido sea una reducción de la jornada, o una distribución de la misma en un determinado horario. En este segundo caso, realmente no existe lo que se podría contemplar como un reconocimiento de un derecho efectivo tangible y exigible, en cuanto que la remisión bien a la negociación colectiva o al acuerdo individual para su efectiva implantación, comporta que ha de estarse necesariamente a lo que pueda estipularse al efecto, pues de no existir ningún pacto estaríamos, de una parte, ante un derecho carente de todo contenido eficaz, y de otra, ante un llamamiento, una invocación a los interlocutores sociales, y a empresarios y trabajadores, para que hagan algo que, incluso sin la existencia del precepto, podían ya hacer, como es negociar esa posibilidad de conciliación, que no está sujeta en realidad a mínimos legales de clase alguna.

Y al respecto el Tribunal Constitucional -cuya doctrina se ha de recordar por su valor directo a los efectos resolutorios- llama la atención en su Sentencia 3/2007, de 15 de enero, sobre " la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( CE artículo 14 ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( CE artículo 39 )", para concluir afirmando que esa dimensión constitucional " ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".

De suerte que, como siempre que se trata de derechos humanos, debe regirse en su interpretación y aplicación por el principio "pro persona", que exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección de este derecho en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres, como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y trabajo, ejercitado mayoritariamente por trabajadoras, siendo por tanto su impacto de género incuestionable.

Debiendo conjugarse esa prioridad en el criterio orientativo con la ponderación de las circunstancias concretas concurrentes, analizando, como señala la Sentencia de esta Sala del TSJ de Madrid de 8-10-2010 (Rec. 1476/2010), en qué medida la petición del trabajador resulta necesaria para la atención del menor y las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa.

Asimismo el deber internacional de diligencia debida exige del Estado, a través de todos sus poderes (incluido el judicial) respetar, proteger y garantizar el cumplimiento efectivo del derecho para lograr la igualdad de facto ( art. 2 f) y 5. a) de la CEDAW, en relación con las Recomendaciones 28 y 33 del Comité Cedaw y arts. 10.2 y 96 de la CE.

De esa forma, el ordenamiento jurídico atiende los conflictos de una sociedad en la que se ha de compaginar la organización empresarial con las responsabilidades familiares, constituyendo una aplicación efectiva del Estado Social de Derecho que proclama el artículo 1.1 de la Constitución.

SEXTO.- En el supuesto ahora enjuiciado, se evidencia una actitud predeterminada que niega la posibilidad del actor de acceder al teletrabajo (primero) y a la adaptación de jornada, después.

Y aquí hemos de señalar que la empresa tiene un Plan de Igualdad cuyo objetivo 5.1 recoge lo siguiente:

" Promover una cultura que facilite la conciliación de la vida personal y laboral y la corresponsabilidad, asegurando que el ejercicio de estos derechos no tenga consecuencias negativas en el ámbito profesional, dado su especial impacto en el colectivo femenino.

(...)

5.1.3 Sensibilizar e informar a la plantilla sobre la importancia de la corresponsabilidad en los compromisos familiares. Se propiciará concretamente la igualdad de obligaciones para el cuidado de las personas dependientes y la sensibilización en materia de responsabilidades familiares y reparto equilibrado de tareas (...)"

Ante la reiteración del actor, el 8 de noviembre de 2022 se le da una respuesta verbal en que con toda parquedad sobre las causas, se le comunica la denegación por "motivos organizativos".

El actor es padre de dos menores de edad (6 y 2 años), tiene su domicilio en Salamanca, debiendo acudir a su centro de trabajo desde abril de 2022 en DIRECCION001. Mantiene un turno partido desde las 8:30 horas hasta las 18:00 horas, debido pasar más de 11 horas fuera de su domicilio los días laborables. Sin que la empresa haya justificado ni al trabajador en los correos enviados ni en la reunión mantenida de los motivos concretos de organización que le llevan a denegar la solicitud.

Lo anterior determina la estimación de adaptación de la concreción horaria en el turno de mañana con carácter permanente mientras se mantengan los requisitos legalmente establecidos respecto a medidas de conciliación familiar, sin que la previsión del artículo 5 de la Ley 10/2021 de 9 de julio pueda enervar la más concreta -y también más amplia- contemplada en el artículo 34.8 del ET, dado que está plenamente acreditada la necesidad de conciliación familiar respecto a dos niños que requiere cuidados reforzados y con distancia relevante entre el domicilio del actor y el lugar de prestación de los servicios.

SÉPTIMO.- En cuanto a la afectación a derechos fundamentales por vulneración del artículo 14 de la CE, debe tenerse en cuenta que no se ha acreditado la coincidencia cronológica de denegación al actor de la solicitud realizada y el horario del resto de la plantilla. La ineficacia del Plan de Igualdad de la empresa que se evidencia en el presente caso, no es suficiente para entender que se haya vulnerado derecho fundamental alguno.

Por ello, no cabe la indemnización solicitad de conformidad con el artículo 183 de la LRJS, que establece literalmente:

" 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados."

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 191.2. f) de la LRJS, contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.