Sentencia Social 4/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 433/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- Ejercita la actora acción del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral al amparo del artículo 34.8 del ET.

Alega que presta servicios por cuenta del Consorcio como educadora infantil, en la Escuela Infantil de DIRECCION001, y que habiendo solicitado en el año 2022 la adaptación de su jornada para poder cuidad a su hijo, nacido el NUM001/2019, la misma le fue reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago, reconociéndole el derecho a desarrollar su jornada de 8.00 a 15.30 horas de lunes a viernes, y marcando las pautas para las horas de programación semanal y programación individual y tutorías. Que para el curso 2022/2023 se le ha asignado prestación de servicios en un horario de 10.30 a 17.30, salvo para programación de equipo y de nivel que se le fija de 10.30 a 17.30 el primer lunes y el segundo miércoles de cada mes respectivamente; para programación con la pareja educativa y programación individual que se le fija de 8.30 a 17.30 el tercer y cuarto miércoles de cada mes respectivamente y para atención educativa que se le fija de 10.00 a 17.30 horas todos los jueves. Que dichos horarios no le permiten compatibilizar la actividad laboral con el cuidado de su hijo, respecto del cual tiene otorgada la patria potestad y la guarda y custodia, por lo que debe reconocérsele la adaptación de jornada solicitada, la cual fue concedida por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago para el curso escolar 2020/2021, y teniendo en cuenta que en el curso 2021/2022 pudo compatibilizar su trabajo con el cuidado de su hijo porque el mismo fue inscrito en la misma escuela en la que trabaja la actora; si bien actualmente el menor acude al CEIP PLURILINGUE DO DIRECCION003 en DIRECCION004, y con horario de 9.15 a 14.15 horas y acudiendo al servicio de Bos días cole de 7.30 a 9.15 y al comedor desde las 14.15 a las 16.00 horas, de modo que la actora necesita la adaptación horaria que ha solicitado para poder cuidar del menor.

SEGUNDO.- El Consorcio se opone a la demanda e insta su desestimación. Señala que no procede reconocerle a la actora la adaptación de jornada de 8 a 15.30 horas que pretende en demanda conforme al art. 34.8 del ET porque existen razones justificadas por necesidades del servicio, especialmente por las tardes, así como motivaciones por las necesidades de coordinación no los demás trabajadores que se oponen a estimar su petición. En la entidad existe más personas con concreción y adaptación de jornada, y concurre una situación de necesidad de personal por las tardes, por lo que la denegación de la solicitud de la actora es correcta y debe desestimarse la demanda.

TERCERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, conforme a las reglas de la sana crítica. En concreto, se siguen de la prueba documental aportada por las partes en sus respectivos ramos de prueba, y ex arts. 217 y 281 de la LEC, en los términos indicados en el apartado de hechos probados señalándose la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido a fin de evitar reiteraciones.

CUARTO.- Nos encontramos en el supuesto de autos ante una concreción horaria de las previstas en el artículo 34.8 del ET, que, en su actual y vigente redacción -dada por el art. 2.9 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo- dispone:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

El precepto trata de dar respuesta a la necesidad de conciliación del trabajo y la familia, necesidad que ha sido planteada a nivel internacional y en el ámbito comunitario. A nivel internacional en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una organización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres, y en la declaración aprobada por los 189 estados allí reunidos se reafirmó este compromiso. Y, en el ámbito comunitario, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las directivas del Consejo 92/85/CEE de 19 de octubre y 96/34/CEE de 3 de julio. La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia. La segunda, relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor, como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.

Mediante la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral en las Personas Trabajadoras, se efectuó la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. La ley introdujo cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores pudieran participar en la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de empleo, a las condiciones de trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres, y al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el momento mismo del nacimiento o de su incorporación a la familia.

Actualmente es de aplicación la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental (la cual ha quedado derogada por la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo). Conforme al art.19 de la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, queda derogada la Directiva 2010/18/UE con efectos de a partir del 2 de agosto de 2022, todo ello en concordancia con el plazo de transposición a que se refiere el art.20 de la nueva Directiva, al disponer que los Estados Miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva.

El artículo 1 de la nueva Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, dispone que la misma establece los requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional. A tal efecto la Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente: a) El permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores; b) Fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores.

En el artículo 3 se contienen las definiciones que deben tenerse en cuenta para la aplicación de la Directiva, recogiendo en el apartado f) que por "Fórmulas de trabajo flexible" se entiende la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo. Y el artículo 9, bajo la rúbrica "Fórmulas de trabajo flexible" dispone en su apartado primero que los Estados Miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a disfrutar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. En su apartado 2º añade que los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. Y el apartado 9.4 prevé que los Estados Miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales periodos.

En relación a las previsiones de reducción de jornada y concreción horaria el artículo 16 de la Directiva dispone de forma expresa que los Estados Miembros podrán introducir o mantener disposiciones que sean más favorables para los trabajadores que las establecidas en la Directiva, y en su párrafo 2º añade que la aplicación de la Directiva no constituirá una causa que justifique la reducción del nivel general de protección de los trabajadores en los ámbitos de aplicación de la Directiva. La prohibición de reducir dicho nivel de protección se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados Miembros y de los interlocutores sociales a fijar, ante un cambio de circunstancias, disposiciones legislativas, reglamentarias o contractuales distintas a las que estén en vigor el 1 de agosto de 2019, siempre que se cumplan los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva.

En lo que se refiere al derecho de reducción de jornada y concreción horaria por cuidado de hijo menor de doce años la legislación española establece un nivel de protección superior a la nueva Directiva que, por ello, no introduce respecto de este derecho ninguna modificación que pueda considerarse esencial. En cambio, sí que guardan relación el derecho a fórmulas de trabajo flexibles que regula la nueva Directiva con las actuales previsiones del art. 34.8 del ET tras la reforma que introduce el referido Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de Medidas Urgentes para la Garantía de la Igualdad de Trato y de Oportunidades entre Mujeres y Hombres en el Empleo y la Ocupación. Este en la exposición de motivos hace referencia de forma específica al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, como derecho básico en las personas trabajadoras, y su aplicación en el ámbito laboral. Destaca que el derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y estado civil. El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación. Por ello, son contrarias al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres las discriminaciones directas e indirectas; el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; la discriminación por embarazo, la maternidad, la asunción de obligaciones familiares o el ejercicio de los derechos de corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral; las represiones como consecuencia de las denuncias por actos discriminatorios; y los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo. En este sentido, los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto a los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

En este contexto el legislador considera esencial tener presente que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo o indirecto por razón de sexo. Y atendiendo a estas razones es por lo que ha modificado el apartado 8 del art. 34 del ET dándole la redacción actual, la cual viene a adelantarse a la regulación de las fórmulas de trabajo flexible que introduce el artículo 9 de la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, siendo especialmente significativo el procedimiento que debe seguirse para que la empresa conteste a la solicitud del trabajo flexible o adaptación que formule la persona trabajadora, con una expresa exigencia de que los empleadores deben justificar cualquier denegación de la solicitud de la persona trabajadora de acogerse a las fórmulas de trabajo flexible. Y al regular las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, la propia ordenación del tiempo de trabajo o la forma de prestación, el legislador expresamente indica que las mismas "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa", de modo que legalmente se vienen a recoger criterios para resolver las discrepancias en referencia a la razonabilidad y al carácter proporcionado de la solicitud de la persona trabajadora, debiendo atenderse al mismo tiempo aquellas necesidades organizativas o productivas de la empresa a fin de conciliar los diferentes intereses en conflicto lo que, en definitiva, no viene sino a consagrar los criterios que vienen siendo aplicados por este juzgadora en cumplimiento de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la materia, especialmente la sentada tras la sentencia de 3/2007 en la que el TC incide en que los juzgados y tribunales ordinarios cuando se enfrentan a supuestos como el presente no pueden situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que han de ponderar el derecho fundamental en juego; teniendo en cuenta que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras, como desde el mandato de la protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

QUINTO.- En el caso de autos atendida la concreta petición efectuada en demanda por la trabajadora nos hallamos ante un supuesto de adaptación de la jornada/horario de trabajo sin reducción de jornada.

Atendiendo al tenor del artículo 34.8 ET se infiere que el mismoLegislación citadaET art. 34.8Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. lo que configura es un poder de iniciativa del trabajador para plantear al empresario, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará un proceso negociador al que queda sujeto el empresario con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes. Así, resulta que el trabajador tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción o limitación de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. No cabe pues concluir que el trabajador tenga ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, y al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Y en caso de que no se alcance un acuerdo en el proceso negociador, las partes pueden acudir a la jurisdicción para solventar el conflicto, que deberá ser resuelto, conforme a la doctrina constitucional antes referida ( STC 3/2007Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 15-01-2007 ( STC 3/2007)) atendiendo a la dimensión constitucional del derecho y ponderando todas las circunstancias concurrentes. Como señala la STSJ Andalucía 16 de mayo 2019 " la norma no da al trabajador o trabajadora de un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales (...) si la empresa deniega el derecho de conciliación [según lo previsto en el convenio colectivo] y art. 34.8 ET , y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición al titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET «lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta».

En materia de carga probatoria el trabajador debe acreditar que su petición es razonable y proporcionada en relación con sus necesidades para la conciliación familiar y laboral, sin que se le pueda exigir probar la ausencia de otros resortes para atender a la conciliación familiar, ni la disponibilidad de la empresa para acceder a su petición; sino que su derecho obliga a que sea el empresario el que muestre de forma clara e indubitada la excepcionalidad de la denegación, soportando la carga de mostrar en términos reales y efectivos la imposibilidad. El ATC 1/2019 señala que "e n relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007 ]".

En el caso de autos la demandante acredita, teniendo en cuenta los horarios de trabajo que le fueron asignados para el curso 2022/2023, una necesidad de conciliación familiar para poder atender al cuidado de su hijo de 4 años de edad, respecto del cual ostenta la guarda y custodia. Consta así acreditado que el horario adjudicado a la trabajadora para las tareas de atención educativa directa abarca desde las 10.30 a las 17.30 horas los lunes, martes, miércoles y viernes y de 10.00 a 17.30 horas los jueves; además de la realización de dos horas semanales de programación: tutorías, programación individual y reunión de pareja, el 3º y 4º miércoles de cada mes de 8.30 a 10.30 horas; reunión de nivel y equipo el 2º miércoles y el 1º lunes de cada mes, respectivamente, de 17.30 a 19.30 horas. Y consta probado que su hijo está matriculado en el CEIP Plurilingüe DIRECCION003 de DIRECCION004, para cursar 4º de educación infantil, con solicitud de servicio de comedor y de asistencia al servicio de Bos Días Cole en la modalidad mensual con desayuno, constando acreditado que en dicho CEIP el horario general es de 9.15 a 14.15 horas, el Servicio Bos Días Cole es de 7.30 a 9.15 horas, y el Servicio de Comedor es de 14.15 a 16.00 horas.

La trabajadora solicita desarrollar su jornada de trabajo en horario de 8.00 a 15.30 todos los días, y añadiendo en ese tiempo la media hora de atención educativa, y las dos horas de programación semanales, las cuales llevaría a cabo de forma diaria desde las 15.00 a las 15.30. Se constata por tanto que su petición es razonable y acorde a sus necesidades de conciliación, pues su hijo inicia la jornada escolar a las 7.30 horas en el servicio Bos Días Cole y la finaliza a las 16.00 horas tras el comedor. Se infiere que la trabajadora ha hecho uso del tiempo máximo del que dispone para la atención de su hijo en el centro escolar. Por lo que su petición se aprecia absolutamente proporcionada y razonable.

La demandada centra el motivo de su denegación a la adaptación horaria solicitada por la trabajadora en una cuestión organizativa del servicio, dado que lo peticionado por la actora supondría un sobredimensionamiento de recursos humanos en la jornada de mañana, en perjuicio de la franja horaria de la tarde, dado que existen ya otras 4 trabajadoras con horarios fijos de mañana en virtud de sentencia judicial. Además, quedaría en descubierto el tramo horario de atención directa a los niños desde las 15.00 a las 17.30 horas, momento significativo de la jornada que coincide con la salida de niños, el inicio de las meriendas, y que al tratarse de un centro de dos plantas es necesaria la presencia de todos los recursos para garantizar la seguridad en la atención a los usuarios. Además en el tramo de 17.00 a 17.30 no se cumplirían las ratios de personal exigidas en el Decreto 329/2005 que exige que la proporción de personal cualificado con la que deben contar los centros es de un número igual al de unidades en funcionamiento más uno, puesto que en dicho tramo quedarían solo 2 personas de atención educativa para atender a las dos unidades (una en planta baja con los bebés, y otra en la planta primera con los niños de 1-2 y 2-3 en el momento de la merienda), por lo que es necesaria la presencia de 3 personas. Se señala además que se solicita la concreción horaria sin reducción de jornada, la cual posibilitaría la contratación de un profesional para cubrir el porcentaje de la jornada reducida por la actora, por lo que de accederse a la petición de la demandante se deberían modificar los horarios de todo el personal para garantizar la prestación del servicio y para cumplir lo previsto en el Decreto 329/2005 en cuanto a las ratios de personal. Y que se ha intentado el cambio voluntario del horario de otro personal, lo que no ha sido aceptado. Que además la petición de las 2 horas de programación semanal en media hora cada día a continuación de la jornada de atención directa no es posible pues no se cumpliría con la finalidad de dichas horas, y supondría un perjuicio en el proceso educativo-pedagógico de la escuela, y dificultaría también las tutorías con las familias.

De la prueba aportada por la demandada se infiere que la Escuela Infantil en la que la actora presta servicios como educadora tiene un horario de servicio para el curso 2022/2023 de 7.30 a 19.30 horas. Que la escuela es un centro de 7 unidades, con una plantilla integrada por 4 maestras, 11 educadoras y 2 personas de servicios generales. Que existen un total de 4 trabajadoras con concreción de jornada por resolución judicial, 3 de ellas con reducción de jornada y 1 a jornada completa. Son una maestra (Doña Esmeralda) y tres educadoras (Doña Carina, Doña Fermina, y Doña Francisca). Las concreciones de jornada de las 3 educadoras son las siguientes:

.- Doña Carina de 8.30 a 15.30 horas de lunes a viernes. Su concreción establece que puede hacer la media hora y la programación a continuación de su horario cuando ella quiera, previa comunicación a la empleadora con antelación suficiente (sentencia Jdo nº 3 de 11/11/2019).

.- Doña Fermina de 9:15 a 15:15 horas. Concreción 15:15 a 16:15 horas. Tiene sentencia anterior a la jornada de 37,5 horas. Non se le marca la media hora. (sentencia Jdo nº 2 de 12/12/2014).

.- Doña Francisca de 8:30 a 13:30 horas. Programa en horario. (sentencia Jdo nº 3 de 22/12/2015).

Se infiere de las carteleras aportadas que la pareja educativa de la actora es Doña Carina.

Asimismo, queda probado con los informes emitidos en el expediente que a fecha 28/07/2022 la escuela tenía un total de 72 niños matriculados, si bien estaba la matrícula sin completar, quedando 23 plazas disponibles para los baremos de septiembre/diciembre. Que a las 17.00 horas es la hora de la merienda de los niños de los niveles de 1-2 y 2-3. A esa hora una educadora tiene que estar en otra planta de la escuela atendiendo a los bebés. Y que la distribución de personal y niños en la jornada de tarde a fecha 14/10/2022 es la siguiente:

Horario Horario Personal de atención directa Nº de niños 0-1 Nº de niños 1-2 Nº de niños 2-3

15.00-15.30 9 10 27 30

15.30-16.00 9 8 14 21

16.00-16.30 6 6 9 18

16.30-17.00 6 6 6 15

17.00-17.30 3 3 3 6

17.30-18.00 2 2 2 4

18.00-18-30 2 2 1 2

18.30-19.00 2 1 1 1

19.0-19.30 2 1 1 0

Atendidos dichos datos debe acogerse parcialmente la petición de la actora, pues la demandada no acredita de modo suficiente motivo organizativo impeditivo de la concesión del horario de atención continuada en la franja horaria que solicita la actora. Al respecto debe tenerse en cuenta que si bien cierto que se aprecia -con la cartelera de octubre de 2022- que hay una mayor concentración de los recursos humanos en las franjas horarias de mañana, también debe tenerse en cuenta que es cuando hay mayor número de niños/usuarios en el centro, por lo que resulta lógico que los recursos se concentren en los tramos de mayor volumen de usuarios. Que, además, la escuela cuenta con un total de 11 educadoras, de las cuales únicamente 3 tienen concedida concreción horaria por conciliación familiar (en virtud de resolución judicial), por lo que no puede considerarse imposible la organización de los horarios de modo que se puedan respetar las concreciones horarias vigentes y la solicitada por la actora, pues restarían un total de 7 educadoras sin concreción horaria por conciliación para organizar el servicio, debiendo recordarse que si bien el turno rotatorio anual está establecido como sistema de fijación de horarios por la Instrucción (de 4/07/2018) de Gerencia del Consorcio, debe prevalecer la norma legal, por estricta aplicación del principio de jerarquía normativa. Y, finalmente, en relación con la alegación de que, de accederse a lo solicitado por la actora, no se cumplirían en determinadas franjas horarias las ratios de personal de atención directa Decreto 329/2005 (personal cualificado en un número igual al de unidades en funcionamiento más uno), debe señalarse que en cuanto a la franja horaria de 16.00 a 16.30 horas se aprecia que están prestando servicios un total de 1 maestra y 4 educadoras (además de 1 trabajadora de servicios generales), y los martes y jueves 1 educadora más cada uno de dichos días, por lo que se cumplirían las ratios de personal de atención directa; en la franja horaria que abarca de 16.30 a 17.00 horas se aprecia prestan servicios 1 maestra y 3 educadoras (además de 1 persona de servicios generales), por lo que tampoco se acredita incumplimiento de ratios; y, en la franja horaria de 17.00 a 17.30 (hora que la actora tiene fijada como de salida) prestan servicios un total de 2 maestras (y 1 persona de servicios generales), y si bien podrían acogerse las alegaciones de la demandada de que en dicha franja no se cumplirían las ratios de personal de atención directa fijadas en el decreto referido, debe tenerse en cuenta que lo mismo sucede en la franja de 7.30 a 8.00 horas en la mañana (en que prestan servicio 2 educadoras) y en las franjas horarias restantes desde las 17.30 hasta cierre (en que quedan prestando servicios en la escuela un total de 2 educadoras), siendo que en ambos casos consta en funcionamiento las dos unidades, tanto la de los niños de 0-1 años como las de los niños de 1-2 y 2-3.

La trabajadora ha de realizar 35,5 horas a la semana de atención directa a los niños, y 2 horas a la semana de programación individual, las horas de programación con la pareja educativa y las horas de reunión mensual con todo el equipo de la escuela. Partiendo de lo expuesto anteriormente en cuanto a las horas de atención directa, en las que sí se aprecia que se pueden organizar las carteleras para conceder la concreción solicitada por la trabajadora, pues restan 7 trabajadoras de igual categoría sin concreción, y la norma legal debe prevalecer sobre los acuerdos empresariales, y el incumplimiento de ratios que se alega en un concreto tramo horario se produce también en otros tramos; y teniendo en cuenta que en la propuesta empresarial se le ofertaba a la actora realizar las horas de programación individual bien en dos días (con una duración de 1 hora cada una de ellas), bien en un día a la semana a su elección, procede acceder a la petición de la trabajadora, manteniendo la propuesta empresarial en cuanto a las horas de programación individual.

Por otra parte, en relación con las horas de programación con la pareja educativa, debe indicarse que tampoco se aprecia obstáculo para la concreción horaria, pues se aprecia que la pareja educativa de la actora (Doña Carina) también tiene una concreción de jornada por conciliación familiar en una franja horaria muy similar a la solicitada por la actora, en concreto de 8.30 a 15.30 horas de lunes a viernes. Y en la propuesta empresarial se indica ya que dicha programación puede realizarse de modo acordado con las compañeras de trabajo siempre que no coincida dentro del horario de atención directa a niños.

Y la única cuestión en la que no puede accederse a la pretensión de la trabajadora es en la relativa a la reunión semanal con el equipo de la escuela, para la que se fijó para este curso escolar el primer lunes de cada mes de 17.30 a 19.30 horas, pues es obvio que ello afectaría y comportaría una alteración total del horario de la reunión con la consiguiente afectación a la totalidad de los trabajadores de la escuela, sin que además se aprecie que existan otras franjas horarias en las que pueda realizarse pues se solaparía con los horarios de atención directa a los usuarios, y sin que la actora efectúe oposición y petición concreta y diferente a este respecto en la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,