Sentencia Social 31/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 511/2022 de 14 de febrero del 2023

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Interesa la parte actora que se declare la nulidad o en su caso la improcedencia del despido alegando que estamos ante un verdadero despido y no un simple cese. Alega que presta servicio desde el 12/9/2016 para la demandada como oficial de 2ª cocina si bien desempeñando funciones de categoría superior por lo que le corresponde un salario de 1.950,76 euros según indicaba en demanda, que en al acto de juicio actualizó en importe de 1996,35 euros conforme al incremento del 1,5% que le corresponde conforme a la Ley 4/2022.

Que la relación laboral se inició con un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador en excedencia por cuidado de hijo, que el 18/9/2017 se suscribió un anexo al contrato indicando que la ausencia se debía a excedencia por cuidado de familiar y el 20/9/2021 por haber sido concedida al trabajador sustituido una licencia especial sin sueldo, fijándose que la duración sería hasta el 17/9/2022. Que a pesar de ello el puesto ocupado por el actor fue ofertado a adscripción temporal ya en julio de 2022 por lo que desde entonces la plaza estaría ya vacante. Que el actor fue cesado el 23/9/2022.

Considera que estamos ante un despido que debe calificarse de nulo al haber entablado en 2019 y 2020 procedimiento de reclamación cantidad por venir desempeñando funciones de superior categoría a la que se refleja en contrato y en todo caso improcedente por haber desaparecido la causa originaria sin haber cesado, conocer la administración desde julio que quedaba vacante el puesto y aun así continuar prestando servicios y en todo caso los presta con posterioridad al 17/9/2022 en que debía finalizar el contrato de interinidad por sustitución vigente al cese, sin que se hubiese reincorporado el trabajador sustituido.

Tercero.- La demandada se opuso a la demanda interesando su desestimación.

Alega que no estamos ante un despido sino un cese como consecuencia de expiración del tiempo de la relación laboral ex art. 49.1 c) del ET.

Que el actor fue contratado para sustituir a un trabajador con derecho de reserva de puesto de trabajo, primero por encontrarse en excedencia por cuidado de hijo, posteriormente en excedencia voluntaria para cuidado de familiares y finalmente licencia especial sin sueldo.

Que el contrato suscrito por el actor indicaba en su clausulado que el cese se produciría por la reincorporación del trabajador sustituido o por expiración del plazo máximo de la licencia. Que se trata de una causa real.

Que el trabajador sustituido el 5/7/2022 comunicó que finalizada la licencia especial sin sueldo se acogería a una excedencia voluntaria sin derecho a reserva de puesto de trabajo y finalizada la misma y no reincorporándose el trabajador, concurre causa de cese. Al no estar sujeto a reserva de puesto es cuando queda vacante la plaza y por ello puede ser ofertada por adscripción temporal y se adjudica a un tercero, por ser el único que la solicita.

Que no se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad, considera que existe desconexión temporal entre las reclamaciones y el cese.

Y finalmente alega que en todo caso la indemnización por cese debe limitarse a 12 días de salario.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad pretendida por la actora. Niega la concurrencia de indicios que determinen la vulneración del derecho fundamental alegado.

Quinto.- Para determinar si estamos en presencia de un cese o un despido es necesario examinar la naturaleza de la relación laboral habida entre las partes.

Consta acreditado que D Benjamín suscribió un contrato de interinidad por sustitución con la demandada el 12/9/2016 para prestar servicio como oficial de segunda cocina Grupo 4 en el CPI DOS DICES ubicado en ROIS señalándose que el mismo se extendería desde el día 12/9/2016 hasta la reincorporación del trabajador sustituido, por el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para su reincorporación, por la extinción de la causa que dio lugar a reserva del puesto o por la supresión, amortización o reconvención del puesto de trabajo. Señalándose como objeto la sustitución del trabajador Lorenzo, con código de puesto de trabajo NUM000 que pasaba a estar ausente por excedencia cuidado de hijos.

Por resolución de 31/8/17 le fue concedida al mismo trabajador sustituido una excedencia por cuidado de su madre con efectos de 18/9/2017 y una duración máxima de 17/9/2019. Ante esta nueva concesión el 18/09/2017 se modificó el contrato del actor en el sentido de fijar el objeto en la sustitución del trabajador Lorenzo, con código de puesto de trabajo NUM000 que pasaba a estar ausente por excedencia voluntaria para cuidado de familiares.

Por resolución de 12/9/2019 se concedió al trabajador sustituido, nueva excedencia por cuidado de su padre con efectos de 18/9/2019 y una duración máxima de 17/9/2021 lo que motivo que en septiembre de 2019 se modificase en ese sentido de nuevo el contrato del actor.

Finalmente Lorenzo, solicito licencia especial sin sueldo, que fue concedida por resolución de 17/9/2021 por plazo máximo de un año y reincorporación automática viéndose modificado el contrato del actor el 20/09/2021 señalando que el objeto del mismo era la sustitución del trabajador Lorenzo, con código de puesto de trabajo NUM000 que pasa se encuentra ausente por licencia especial sin sueldo ( disposición adicional sexta del V Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia) desde el 18/9/2021 y como máximo hasta el 17/9/2022.

El Sr. Lorenzo comunico a la demandada en julio de 2022 que solicitaba una excedencia voluntaria con efectos de 18/9/2022, día siguiente a que finalizaba la licencia anterior, la cual fue concedida por resolución de 26/7/2022 y con efectos de 18/9/2022. Llegado el día 17/9/2022 en que finalizaba la licencia especial sin sueldo el Sr. Lorenzo ceso en el puesto con código NUM000.

Ante la comunicación del Sr. Lorenzo, de que a partir del 18/9/2022 pasaría a excedencia por interés particular, que no conlleva reserva de puesto de trabajo, el mismo fue ofertado por adscripción temporal abriéndose el lazo de solicitudes desde el 27/7/2022 al 03/08/2022 y fue adjudicado por adscripción temporal a Serafin, quien cesó en su puesto con código NUM001 con efectos administrativos de 23/9/2022. Cesando el actor el 23/9/2022 por fin de contrato.

Considera la actora que es improcedente el cese y constituye un despido porque la causa que justifico el primero de los contratos fue modificada en varias ocasiones y no fue cesado en ningún momento.

En segundo lugar, hace referencia al anuncio de la adscripción temporal, que desde julio ya se conocía la vacante por lo que en ese momento ya habría perdido su causa el contrato.

Y alega también que según el último anexo la duración era de un año con reincorporación automática, la cual no se produce y por tanto el objeto del contrato desaparece al seguir ocupando la plaza que ya estaba vacante y siendo el plazo máximo hasta el 17/9/2022 el actor no cesó hasta el 23/9/2022.

Es doctrina reiterada, de ociosa cita, la que señala que toda contratación temporal exige la expresión de la causa que la sustenta, causa que ha de existir, ser cierta y la específica de cada modalidad contractual temporal.

En desarrollo del artículo 15 ET, la Jurisprudencia ( STS 16-5-2005) admite dos modalidades de interinidad en el ámbito de las Administraciones Públicas:

Interinidad por sustitución, con el fin de reemplazar a titular con reserva legal de plaza, que se extingue cuando desaparece la causa que motivó la sustitución y hace decaer el derecho a la reserva del puesto de trabajo del sustituido ( art. 8.1.c.3ª RD 2720/98), porque se trata de un pacto sometido a término ( SSTS 30-10- 2000, 2-4-2002).

Interinidad por vacante, que tiene por objeto la cobertura provisional de una plaza hasta que sea cubierta por los procedimientos reglamentariamente previstos.

En el presente caso suscribe el actor un contrato de interinidad por sustitución, consigna su causa, la identificación del sustituido y del puesto de trabajo, así como su duración, tal como exige el artículo 4.2 RD 2720/1998.

La causa de la sustitución consistió en que el titular sustituido, tenía un derecho de reserva del puesto de trabajo el cual no es cuestionado por la parte actora por lo que mientras se mantenga el derecho de reserva del puesto y tratándose del mismo trabajador sustituido no hay causa para el cese sino hasta que desaparezca la causa de la sustitución que en el caso de autos desaparece cuando finaliza la licencia especial sin sueldo.

Los efectos del cese del trabajador sustituido Sr. Lorenzo son de 17/9/2022, fecha en que finaliza el periodo máximo de un año de la licencia especial sin sueldo que tenía concedido y desaparece la reserva de puesto de trabajo al pasar a excedencia voluntaria por interés particular, concedida con efectos de 18/9/2022 la nueva excedencia.

Sexto.- La STSJ Galicia de fecha 18/7/2019 señal que " el criterio que adoptamos se ajusta a la jurisprudencia; así, la sentencia del TS de 10/5/2011 (r. 2588/2010 ), tras indicar la evolución legislativa en la materia y respecto del ahora aplicable artículo 4.2 RD 2720/1998 , afirma, reiterando esencialmente doctrina anterior, que "el contrato subsiste mientras el sustituido conserva el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, por lo que su extinción, por la desaparición del derecho a reserva del puesto del trabajador a quien sustituía, es causa de extinción y no de despido improcedente, ni nulo por el que se acciona...".

Lo cierto es que el 17/9/2022 es cuando desaparece la causa de la sustitución por no tener ya reserva de puesto el trabajo el trabajador sustituido, si bien no consta que sea hasta el 23/9/2022, seis días después cuando se cesa el actor.

Se plantea si este retraso en el cese puede dar lugar a un despido en lugar de un cese valido.

En un asunto suscitado ante el TSJ de Pamplona en Sentencia de 3/10/2022 en relación con un ayuntamiento que tardo 13 días en dar de baja a una trabajadora tras desaparecer la causa de la sustitución señala:

Para alcanzar esta conclusión, la juez "a quo" ....Sin embargo, sí considera infringido el artículo 8 del RD 2546/1995 al considerar que la jubilación de la trabajadora sustituida se produjo el 31/12/2021 (con efectos del 01/01/2022) y el demandante continuó prestando servicios hasta el 13/02/2022, debiendo entenderse, en aplicación de la norma citada, que el contrato se presume prorrogado por tiempo indefinido con lo que su cese solo puede calificarse como un despido improcedente.

A ello, según la resolución controvertida, no puede oponerse que la trabajadora sustituida no comunicara al ayuntamiento su jubilación hasta el 02/02/2022, pues el retraso, en el parecer de la juzgadora de instancia, no puede imputarse solo a la trabajadora, sino también a la propia parte demandada.

Como ya hemos apuntado antes, el ayuntamiento recurrente no está conforme con la decisión judicial de instancia. A su entender la actuación del consistorio no ha sido fraudulenta, no siendo posible aplicar el artículo 8 del RD 2546/1994 , pues ha quedado acreditada la naturaleza temporal del contrato de sustitución formalizado entre las partes; la persona sustituida (con reserva de puesto de trabajo) se jubiló el 01/01/2022; esta circunstancia no se puso en conocimiento del ayuntamiento por la sustituida hasta el 02/02/2022; y el ayuntamiento cesó al demandante once días después, esto es, el 13/02/2022, al haber finalizado la causa de la contratación, habiéndole comunicado por teléfono esta circunstancia el 10/02/2022.

Manifiesta la parte recurrente que el reproche que puede efectuarse al ayuntamiento por un retraso tan exiguo (propiciado por la persona sustituida) en cesar al demandante, no puede determinar la apreciación de un despido, pues lo acontecido fue la extinción del contrato por la concurrencia de una causa válida para ello, sin que pueda apreciarse una prórroga tácita del contrato.

Pues bien, esta Sala considera que el recurso interpuesto debe ser estimado.

El artículo 4.2.b) del RD 2546/1994 (norma a cuyo amparo se celebró el contrato de interinidad por sustitución del actor) establece que su duración "será la del tiempo durante el cual subsista el derecho del trabajador sustituido a reserva de puesto de trabajo...".

Por su parte, el artículo 8.2 de la noma citada establece, entre otras cosas, que "producidas las causas previstas para la extinción del contrato de interinidad, si no hubiera denuncia expresa y se continuara prestando servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación".

De este modo, la desaparición de la causa de reserva de puesto de trabajo implica la extinción del contrato del interino, debiendo señalarse que, en consecuencia, el contrato de interinidad está sometido a término y se extingue cuando desaparece la causa que motivo la sustitución ( SSTS 24 de enero de 2000 y 19 de julio de 2016 ). Los preceptos citados no hacen depender, la causa de extinción del contrato de interinidad, de la reincorporación del titular, sino del mero hecho del cese del derecho a la reserva del puesto del trabajador sustituido, en este caso la jubilación de la trabajadora.

En el supuesto enjuiciado es un hecho acreditado que la persona sustituida se jubiló el 01/01/2022 y que, en puridad, el contrato de interinidad por sustitución debió extinguirse por tal razón y en esa fecha. También es un hecho incontrovertido (así consta como probado) que el demandante continuó en la prestación de sus servicios de sustitución hasta el 13/02/2022, lo que también y en principio posibilitaría la aplicación del artículo 8 del RD que se denuncia como infringido.

A este respecto, el Tribunal Supremo en sentencia de 22/12/2011 y en relación a los efectos del retraso en el cese del trabajador que continuó prestando servicios tres meses para la Administración tras la reincorporación del sustituido, señaló que no eran de aplicación los criterios de superior flexibilidad invocados referidos a la complejidad organizativa de la Administración pues se trataba de un contrato de interinidad por sustitución que se extinguió a su término cierto y el contrato se transformó en indefinido-no fijo, sin que a ello obstara que la demandada fuera una Administración Pública, constituyendo el cese un despido improcedente.

Ahora bien, en el caso enjuiciado concurren una serie de circunstancias particulares que deben ser adecuadamente consideradas para el dictado de una resolución sometida a los criterios de proporcionalidad y ponderación que le deben servir de soporte.

Los datos fundamentales a tener en cuenta para una aplicación adecuada de la norma son:

1º.- Que la Sra. Delia (persona sustituida) que se jubiló el 01/01/2022, no comunicó esta circunstancia al ayuntamiento hasta el 02/02/2022.

2º.- Que el ayuntamiento extinguió el contrato de interinidad por sustitución del actor el 13/02/2022.

Las cuestiones a resolver se centran en determinar:

1º.- Si el retraso en la comunicación de su jubilación por parte de la trabajadora sustituida puede repercutir negativamente en el ayuntamiento demandado.

2º.- Si el cese operado el 13/02/2022 permite apreciar realmente una prolongación de tal entidad que permita apreciar la presunción de indefinición de la relación a la que hace referencia el precepto que se dice infringido.

Pues bien, como es de sobra conocido, desde un punto de vista general, las irregularidades graves en las contrataciones laborales cometidas por las Administraciones Públicas pueden determinar entonces la conversión del vínculo en indefinido no fijo o incluso fijo, sin que a ello se oponga el artículo 103.3 de la Constitución .

Ahora bien, también es necesario matizar que, salvo supuestos expresamente cualificados de incumplimiento, las irregularidades en que pudieran incurrir dichas Administraciones en la contratación temporal del personal a su servicio no pueden implicar la atribución con carácter definitivo de un puesto de trabajo.

Más específicamente, la doctrina judicial ha venido distinguiendo entre extensiones o prolongaciones relevantes e irrelevantes, considerando irrelevantes aquellas en la que se constata un exceso sobre la máxima duración de escasa entidad. En estos casos, la vicisitud carece de toda trascendencia "pues la transformación de los contratos temporales en indefinidos se reserva para los supuestos en que concurren vicios esenciales, pero no para meras irregularidades accidentales". A título de ejemplo el TSJ Galicia, en sentencia de 19/01/1995 y contemplando un exceso en la contratación de 3 días negó la conversión de la relación, mientras que un exceso de un mes, sí posibilita tal variación ( STSJ Andalucía/Sevilla 19/12/1994 .

De todos modos, debemos aceptar que un simple retraso de unos días no significa la existencia de un animus novandi ( STSJ Valencia 19/02/1993 ).

Sobre la base de lo expuesto, la Sala considera que no es posible aplicar al caso enjuiciado el artículo 8.2 del RD 2546/1994 .

El hecho de que la trabajadora sustituida retrasara la comunicación de su jubilación al ayuntamiento desde el 01/01/2022 al 02/02/2022 no puede achacarse al consistorio recurrente. Es la trabajadora sustituida la que tiene obligación de comunicar a su empleador los cambios en su situación, lo que, en el caso enjuiciado alcanza una mayor trascendencia y necesidad si tenemos en cuenta que se encontraba en situación de servicios especiales, trabajando como funcionaria en el Parlamento Europeo, y, por ello, en un ámbito de trabajo y Seguridad Social distinto al estrictamente nacional, en donde el acceso a datos por parte del ayuntamiento resulta más complicado.

De todos modos, recordamos, es evidente que las variaciones en las circunstancias personales, familiares, laborales o de Seguridad Social que afecten a un trabajador deben ser puestas, por este, en conocimiento de su empresa, pues exigir en este caso al ayuntamiento un control como el pretendido resulta en extremo excesivo. De hecho, fue la trabajadora sustituida la que efectuó la comunicación sobre su jubilación, si bien lo hizo un mes después de haber acaecido.

A ello no puede oponerse el que, como la situación de la sustituida afectaba tanto al demandante como a la plantilla orgánica del ayuntamiento, éste debió mantenerse al tanto de la situación laboral de aquella, pues aun reconociendo que la sustitución de cualquier trabajador influye en la planificación empresarial, es lo cierto que no hay que confundir el deber de comunicación de datos por parte del empleado, que solo a este compete, con la labor de gestión y planificación de los instrumentos de ordenación del personal del ayuntamiento

Así las cosas, la parte recurrente tuvo conocimiento de la jubilación de la persona sustituida el 02/02/2022, y el 10/02/2022 ya comunicó telefónicamente al demandante la finalización de su contrato con efectos del 13/02/2022, extinción que efectivamente se produjo en esa fecha.

Pues bien, el breve lapso de tiempo transcurrido no permite aplicar la norma que se dice vulnerada, sin que -en realidad- el contrato del demandante deba entenderse prorrogado por tiempo indefinido. La irregularidad, aunque constatada, no pasa de ser meramente accidental y no permite afirmar un proceder incumplidor en el que se aprecie una tácita voluntad novatoria.

Por ello, el cese del demandante no puede calificarse como un despido y sí como una extinción contractual debidamente adoptada.

Por último, debemos dejar constancia de que el hecho de que el demandante haya mantenido viva la relación con el ayuntamiento durante más de 26 años en virtud del contrato de interinidad por sustitución suscrito, no permite apreciar la presencia de irregularidad o disfunción alguna, ni en relación con la normativa y doctrina judicial nacional, ni con la europea.

El contrato de interinidad por sustitución puede prolongarse durante todo el tiempo en el que subsista el derecho del trabajador sustituido a la reserva de su puesto de trabajo, sin que a este respecto pueda aplicarse al caso la doctrina de nuestros tribunales en relación a las sustituciones por vacante.

Todo lo dicho posibilita la estimación del recurso y, consecuentemente, la revocación de la sentencia recurrida en el sentido ahora indicado, lo que posibilita la desestimación de la pretensión del demandante, todo ello sin expresa condena en costas.

En el presente caso es cierto que el actor tendría que haber sido dado de baja el 17/9/2022 por ser el día que desaparece la causa de sustitución y no lo fue hasta el 23/9/2022 pero debe entenderse que este breve lapso de tiempo no permite aplicar la norma en el sentido de tener por prorrogado por tiempo indefinido el contrato. La irregularidad, aunque constatada, no pasa de ser meramente accidental y no permite afirmar un proceder incumplidor en el que se aprecie una tácita voluntad novatoria.

Asimismo, cabe tener presente que al haber solicitado el trabajador sustituido antes de la finalización de la licencia especial sin sueldo una excedencia por interés particular, que supone la pérdida de la reserva del puesto de trabajo este fue ofertado desde que se tuvo conocimiento de su petición en adscripción particular, a fin de cubrir el puesto una vez queda vacante, lo cual no se produce sino hasta el 18/9/2022. Siendo el día 23/9/2022 en el que cesa con efectos administrativos la persona a la que se le asigna el puesto de trabajo que venía siendo desempeñado por el actor por haberse autorizado la comisión por adscripción temporal.

Séptimo.- El hecho de la prolongación de la prestación de servicio durante unos días después del cese del trabajador sustituido en el puesto de trabajo, si tiene o no el efecto de convertir el contrato de interinidad en indefinido y consecuentemente si estamos o no ante una extinción de dicho contrato ajustada o no a derecho, ya ha sido resuelta por nuestro Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 12-01-2022, nº 27/2022, rec. 1970/2019:

" Se trata de decidir si un contrato de interinidad por sustitución se transforma en indefinido, por el solo y único hecho de que la prestación de servicios del interino pudiere haberse prolongado unos días desde que finalizó la causa de sustitución en la que se sustenta la contratación temporal. En lo que habrá de estarse a las específicas circunstancias de cada supuesto concreto, para analizar hasta qué punto pudiere tratarse de un exceso manifiestamente abusivo e injustificado que transforma la relación laboral en indefinida, o, por el contrario, de una escasa, irrelevante e intrascendente extralimitación de unos pocos días, que no puede desplegar la consecuencia jurídica de apreciar la existencia de un fraude de ley que convierta el contrato de trabajo en indefinido.

Motivo por el que ya podemos adelantar que, conforme a lo que seguidamente razonaremos, resulta manifiestamente excesivo a tal efecto el plazo de 40 días acogido incondicionalmente en la sentencia referencial, sin explicitar mínimamente la concurrencia de cualquier causa o circunstancia excepcional que pudiere de alguna forma justificar las razones por los que la empresa mantiene la prestación de servicios del interino durante tan largo periodo de tiempo.

Así hemos tenido ocasión de decirlo en la STS 31/1/2008, rcud. 3812/2006 , en un supuesto muy similar al contemplado en la sentencia de contraste, en el que la relación laboral del trabajador sustituido se extinguió en el mes de junio del 2005, cuando el INSS dictó la resolución en que le declaró afecto de incapacidad permanente absoluta, mientras que el contrato de interinidad pervivió hasta el 31 de agosto del 2005, lo que nos llevó a concluir "que los dos últimos meses de trabajo del actor dejaron de estar amparados en alguna modalidad de contratación temporal prevista en elart. 15-1 del ET; lo cual significa que su relación laboral con el organismo demandado se ha convertido en indefinida, dado lo que estatuye elpárrafo tercero del art. 49-1-c) del ET ".

En sentido contrario, es excesivamente rigorista la solución aplicada en la sentencia recurrida, al concluir que por un solo día laborable de exceso en la prestación de servicios por parte del trabajador interino se provoca el efecto jurídico de convertir la relación laboral en indefinida.

2 .- La correcta solución de esta cuestión debe atenerse a una interpretación finalista de la normativa legal en la materia.

Elart. 15.1 ET, en la redacción aplicable al caso de auto, señala que "El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada".

En su letra c) establece que podrá celebrarse un contrato de duración determinada "Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución".

Tras lo que seguidamente determina que "Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho".

En su apartado tercero dispone que "Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley".

Y finalmente, elart. 15.5 ET contempla la automática conversión de la relación laboral en indefinida, cuando la contratación temporal haya superado los veinticuatro meses de duración en un periodo de treinta, con independencia de que concurra fraude de ley en su utilización y pudieren haberse respetado las condiciones y requisitos legales que autorizan la contratación temporal.

Bajo esos mismos criterios elart. 8.2 ET impone la forma escrita en ciertas modalidades de contratación, entre las que incluye los contratos de trabajo "por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas", para indicar a continuación, que "De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios".

Por su parte, elart. 4 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla elartículo 15 del ETen materia de contratos de duración determinada, define el contrato de interinidad como "el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual"; exige la identificación del trabajador sustituido y la causa de la sustitución, y limita su duración a "la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo".

3. - La integradora interpretación de todos estos preceptos nos lleva a afirmar que la intención del legislador es la de imponer la conversión en indefinida de la relación laboral cuando la empresa hubiere incurrido efectivamente en fraude de ley en su utilización, por haber utilizado cualquiera de esas modalidades contractuales de carácter temporal sin respetar los requisitos legales a los que debe ajustarse.

Motivo por el que expresamente admite la posibilidad de pueda acreditar la naturaleza temporal de las actividades o de los servicios contratados, incluso en los casos en los que el contrato se hubiere concertado en forma verbal y no se haya cursado el alta del trabajador en seguridad social.

Lo que evidencia que el mero y simple incumplimiento de cualquiera de las formalidades legales contempladas para cada una de las modalidades de contratación temporal no supone necesariamente la automática conversión de la relación laboral en indefinida, si la empresa demuestra la naturaleza eminentemente temporal de los servicios, y con ello desvirtúa esa presunción en favor de la duración indefinida del contrato de trabajo, sin perjuicio, a otros efectos, de las demás responsabilidades a las que hubiere lugar en derecho.

4 .- La aplicación de estos parámetros legales obliga a entender que no cabe apreciar la existencia de fraude de ley que convierta la relación laboral en indefinida, cuando estamos ante el simple y mero incumplimiento por parte de la empresa de alguna exigencia menor, de carácter puramente formal, irrelevante, y carente de cualquier trascendencia jurídica a estos efectos, si puede extraerse indubitadamente la consecuencia de que no se trata de un supuesto de torticera utilización de una modalidad de contratación en el que no concurre causa alguna de temporalidad, ni de la manifiesta voluntad de eludir los requisitos y exigencias legales que rigen en esta materia. A la empresa le corresponde la carga de probar todos estos extremos, y la de acreditar inequívocamente tales circunstancias.

Lo que en su aplicación a una situación jurídica tan singular como la del caso de autos nos lleva a concluir que no puede apreciarse la existencia de fraude de ley, por el simple hecho de que el trabajador interino hubiere seguido trabajando durante un solo día laborable tras la terminación de la causa que daba derecho a la reserva del puesto de trabajo del sustituido, cuando ni tan siquiera se produce su efectiva reincorporación a la empresa al haber sido declarado en incapacidad permanente total, ni se ha dado por consiguiente la conjunta prestación de servicios por ambos trabajadores.

Estamos de esta forma ante un incumplimiento puramente formal y absolutamente irrelevante de la normativa legal en la materia, que no puede conducir a una rigorista y desproporcionada aplicación de la norma, con desconocimiento de la ineludible interpretación finalista que debe hacerse de la misma conforme a la manifiesta voluntad del legislador en tal sentido."

Conforme a esta doctrina hemos de tener en cuenta que en el presente caso el 17/9/2022 fue sábado, por lo que a fecha del cese del actor solo transcurren 5 días laborables, por lo que, no nos encontramos ante fraude de ley alguno que pueda dar lugar a la conversión del contrato en indefinido, sino que ambos ceses fueron prácticamente simultáneos, sin que una pequeña demora pueda considerarse significativa.

En este caso además si cabe, se aprecia que no existe esa voluntad al haber sido ya ofertado el puesto en adscripción temporal en el mes de julio tras comunicar el trabajador sustituido su intención de pedir una excedencia voluntaria por interés particular tras finalizar la licencia especial sin sueldo, esto es finaliza el 17/9/2022 por tanto con efectos la nueva excedencia desde el 18/9/2022 y como ya se ha indicado no se puede hablar de vacante sino hasta el 18/9/2022 y para dar respuesta a la conclusión efectuada por la actora en el acto de juicio de que se ha infringido el art. 7 en materia de provisión de vacante del convenio aplicable el apartado 5 establece que los puesto de trabajo reservados a personal laboral podrán proveerse con carácter temporal o provisional con personal laboral fijo en los siguientes supuestos:

A) adscripción temporal

b) contratación de personal laboral temporal

Por tanto, la facultad de la forma de provisión de una u otra manera es de la administración.

Cabe por tanto concluir que la extinción fue procedente al extinguirse la causa que dio lugar a la interinidad por sustitución por lo que se produjo la válida extinción del contrato al desaparecer la razón de la interinidad a lo que cabe añadir que no desvirtúa lo antedicho habida cuenta de que, no se constata en el presente caso una duración de la situación de interinidad, especialmente larga o dilatada en el tiempo que avalase las pretensiones de la parte actora en orden a la concurrencia de fraude de ley en la contratación y, además, se ha producido, en el caso, la extinción de la reserva de puesto de trabajo, lo que determina que el cese efectuado por la Entidad demandada al demandante se ajusta a derecho y no es constitutivo de despido, por lo que no se puede hablar ni de improcedencia ni de nulidad.

Octavo.- Ello obliga a examinar las peticiones subsidiaras relativas a si le corresponde una indemnización de 12 o 20 días de salario. El TSJG en sentencia de fecha 13/01/2022 en un supuesto en el que habiéndose celebrado un contrato de sustitución al finalizar la causa que lo motivo fue declarado un cese ajustado a derecho en relación con la petición de indemnización de 12 o 20 días de salario señala:

En el segundo de los motivos de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 193.c) LRJS , se denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 49.1.c ) y 53.1.c) ET , estimando, en esencia, que debe reconocerse al actor el derecho al percibo de la indemnización por causas objetivas.

El motivo no prospera, ya que " el diseño querido por el legislador impide "confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales". Entre las últimas dictadas pueden citarse las de fechas 6.10.2020, rcud 2818/2019 , 29.06.2020,rcud 516/2018 , o 12.05.2020, rcud 63/2018 ; en esta se recordaba que dado que el contrato de interinidad se extinguió por la válida causa consistente en la cobertura de la plaza ocupada interinamente por vacante, la respuesta a la cuestión aquí traída en casación no puede ser otra que la inaplicación de la indemnización que se pretende por la parte recurrente de 20 días por año prevista en el artículo 53 ET , ni tampoco la prevista en el art. 49.1.c ET para la extinción de los contratos temporales, puesto que dicho precepto excluye de la indemnización a los contratos de interinidad y a los contratos formativos" ( STS de 14 de enero de 2021, rcud 2505/2019 , y las que en ella se citan)."

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, la finalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador; y, en modo alguno, puede anudarse a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la ley para supuestos diferentes, tal y como concluía la sentencia referencial al enjuiciar análoga extinción de un contrato de interinidad" ( STS de 28 de septiembre de 2021 [Rec. núm. 2819/2018 ]).

Según reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo por todas, sentencia de 28-09-2021, nº 945/2021, rec. 2819/2018, siendo el cese de un contrato de interinidad por sustitución, como el que nos ocupa ajustado a derecho, no ha de ser indemnizado, por los siguientes fundamentos:

"Entre otras muchas, la STS IV de 26.5.2021, rcud 1679/2019 , en relación con la indemnización por fin de contrato que no está legalmente establecida para los contratos de interinidad, argumenta lo siguiente (lo recordamos en la de 6.07.2021, rcud 4606/2019): "en la STS/4ª/ Pleno de 13 de marzo de 2019 (rcud. 3970/2016 )-dictada en el mismo asunto que dio lugar a la citada STJUE de 14 septiembre 2016-, que en esta última "se contenían razonamientos que suscitaban serias dudas de interpretación". Y ello porque el Tribunal de Justicia declaraba en el ap. 36 que "existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos, en la medida que, a diferencia de los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido, los trabajadores con contrato de interinidad no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato, con independencia de la duración de los servicios prestados". De ahí que aquella STJUE hiciera dudar de si, a la luz de laDirectiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, sería exigible que, en todo caso, la extinción de un contrato temporal por cumplimiento de su finalidad lleve aparejado el derecho a una indemnización y, en ese punto, si dicha indemnización debe establecerse de forma análoga a la que el mismo ordenamiento fija para las demás causas de extinción de los contratos de trabajo . Ello abocaba, no sólo a la aplicación de la indemnización de 20 días para el caso de los contratos de interinidad por sustitución -que era el del supuesto en el caso De Diego Porras-, sino a que, por las mismas razones, se pusiera en cuestión la diferencia de indemnización de las otras dos modalidades de contrato temporal que, con amparo en elart.49.1 c) ET, tienen fijada una indemnización de 12 días (8 días, en la regulación anterior), como sucede con el contrato para obra o servicio.

Ahora bien, en las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -) y, de manera específica, en la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en el mismo caso (De Diego Porras II)- el Tribunal de la Unión se aparta de aquella dirección.

Venimos reiterando que se solventa así el equívoco que se plasmaba en la STJUE de 14 de septiembre de 2016, para partir ya, acertadamente, de que la indemnización delart. 53.1 b) ETse reconoce siempre en caso de despido objetivo con independencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo. Por ello en nuestra STS/4ª/Pleno de 13 de marzo de 2019 , que resuelve en casación el asunto De Diego Porras, hemos declarado que "no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales".

Y, en definitiva, hemos concluido que el diseño querido por el legislador impide "confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales". Entre las últimas dictadas pueden citarse las de fechas 6.10.2020, rcud 2818/2019, 16.07.2020, rcud 4727/2017, 20.06.2020,rcud 516/2018, o 12.05.2020, rcud 63/2018; en esta se recordaba que dado que el contrato de interinidad se extinguió por la válida causa consistente en la cobertura de la plaza ocupada interinamente por vacante, la respuesta a la cuestión aquí traída en casación no puede ser otra que la inaplicación de la indemnización que se pretende por la parte recurrente de 20 días por año prevista en elartículo 53 ET, ni tampoco la prevista en elart. 49.1.c ETpara la extinción de los contratos temporales , puesto que dicho precepto excluye de la indemnización a los contratos de interinidad y a los contratos formativos" ( STS de 14 de enero de 2021, rcud 2505/2019 , y las que en ella se citan)."

2. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, la finalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador; y, en modo alguno, puede anudarse a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la ley para supuestos diferentes, tal y como concluía la sentencia referencial al enjuiciar análoga extinción de un contrato de interinidad.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado permite concluir, conforme lo informado por el Ministerio Público, la estimación del recurso unificador, casando y anulando parcialmente la resolución recurrida -se mantiene únicamente el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de declaración de despido improcedente-, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimaremos en su integridad el recurso de esta clase formulado por la parte actora, confirmando la sentencia dictada por el juzgado de lo social.

Noveno.- Por todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,