Sentencia Social 527/2022 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 446/2022 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los referidos hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada. En especial, mediante prueba documental que damos por expresamente reproducida, sin necesidad de una completa trascripción de los documentos, como con tal fin de integración en los referidos hechos permite la jurisprudencia social ( STS, Sala IV, de 16-06-2015).

La prueba testifical se ha valorado de conformidad con el artículo 376 de la LEC.

La prueba documental se ha valorado atendida su fuerza probatoria en los términos contenidos en los artículos 319 y 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante) tanto para los documentos públicos como para los privados.

Todo ello sin perjuicio del artículo 281 de la LEC en cuanto a hechos conformes y exentos de prueba.

SEGUNDO.- La pretensión actora se ejercita al amparo del artículo 34.8 del ET (Estatuto de los trabajadores), en redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, que dispone que: Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

La actora pretende, así, que las 20 horas de jornada parcial que habría de realizar desde 9-09-2022, tras reincorporación posterior al nacimiento de su hija el pasado 21-02-2022, permisos de maternidad, lactancia y permiso no retribuido de un mes, se concreten, para cuidado de la menor, en un turno rotatorio de cuatro semanas, de acuerdo con el siguiente esquema:

Primera rotación

Martes y Viernes de 8.30 a 15.45 horas

Sábado de 9.30 a 15.00 horas

Segunda rotación

Martes y Viernes de 8.30 a 15.45 horas

Sábado de 17 a 22.30 horas

Tercera rotación

Lunes y Martes de 8.30 a 15.45 horas

Viernes de 8.30 a 14.00 horas

Cuarta rotación

Martes y viernes de 8.30 a 15.45 horas

Sábados 17 a 22.30 horas

La empresa se ha opuesto a la anterior petición de concreción horaria alegando que modifica los horarios de tarde en casi todos los turnos afectando a los cierres de tienda a las 22.30 horas; se opone al pacto con la RLT alcanzado a nivel provincial, con arreglo al cual la estructura horaria común es de lunes a sábado con horarios por semanas alternas de mañana y tarde y dos sábados al mes de tarde, uno de mañana y uno libre al mes. Sostiene esta parte que la concreción horaria debe realizarse dentro de la jornada de trabajo de la actora, manteniendo la misma estructura con reducción de las horas que corresponda.

TERCERO.- Como señala la STSJ Galicia de 16-09-2021, en RSU 2841/2021:

Para un adecuado enfoque de la cuestión controvertida, como señala la STSJ, Social sección 1 del 15 de diciembre de 2017 (ROJ: STSJ ICAN 2442/2017 - ECLI:ES:TSJICAN:2017:2442) Sentencia: 1501/2017 Recurso: 1249/2017 "... Debe recordarse que el concepto de conciliación laboral y familiar se refiere básicamente a la compatibilidad de los tiempos dedicados a la familia y al trabajo. Es decir, el mantenimiento del equilibrio en las diferentes dimensiones de la vida con el fin de mejorar el bienestar, la salud y la capacidad de trabajo personal. Dentro de las medidas de legalidad ordinaria dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar, introducidas en el ordenamiento jurídico a partir de la 39/1999, de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadora y de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombre y mujeres, encontramos las modalidades previstas en el art. 37.6º del ET (con reducción de jornada y retribución) y también el derecho a la adaptación y distribución de la jornada de trabajo para conciliar el trabajo con la vida familiar y personal, del artículo 34.8 del ET .

C.2)- Pero el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999:

"La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.

Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. Ello plantea una compleja y difícil problemática que debe abordarse, no sólo con importantes reformas legislativas, como la presente, sino con la necesidad de promover adicionalmente servicios de atención a las personas, en un marco más amplio de política de familia.

En este sentido, en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres y en la Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se reafirmó este compromiso(...)".

C.3)-De otro lado, también en la Ley 3/2007, en su Exposición de Motivos recoge:

"El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. La regulación del acceso a bienes y servicios es objeto de atención por la Ley, conjugando los principios de libertad y autonomía contractual con el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres. También se ha estimado conveniente establecer determinadas medidas de promoción de la igualdad efectiva en las empresas privadas, como las que se recogen en materia de contratación o de subvenciones públicas o en referencia a los consejos de administración.

Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa.(...)"

El artículo 14 establece que los poderes públicos deben garantizar:

"(...) 7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.

El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia .(...)"

Y el Artículo 44.1º: " Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

C.4)- La Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recoge en sus consideraciones generales:

"(...)Considerando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares; 6. Considerando que las medidas para conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo, más adaptados a las necesidades cambiantes de la sociedad y que deben tener en cuenta a la vez las necesidades de las empresas y de los trabajadores; 7. Considerando que la política familiar debe contemplarse en el contexto de los cambios demográficos, los efectos del envejecimiento de la población, el acercamiento entre generaciones y la promoción de la participación de las mujeres en la vida activa (...)"

C.5)-La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW) es un es uno de los tratados internacionales de derechos humanos de Naciones Unidas más operativo en la conquista de la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, también llamado "la carta internacional de los derechos humanos de las mujeres". Fue aprobada por la Asamblea General en 1979 y entró en vigor en 1981, siendo ratificada por España en 1.984. La propia Convención creó "el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la mujer" que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte.

La Convención, en su artículo 11.1º y 2º c) dispone lo siguiente:

"1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (...)

c)-Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños (...)"

C.6)- De otro lado nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET en la Sentencias 3/2007 de 15 de enero de 2007 en cuya fundamentación jurídica se recoge:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)

(.......) El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado"(...)

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.(...)"

E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 , en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE ) y no de forma mecánica o formalista. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:

"(...) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE (...).En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares (...)"

En base a lo expuesto, puede concluirse que la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo.

Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, supone una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras, por ser ellas las que mayoritariamente los ejercitan.

La propia Ley 39/1999 en su exposición de motivos, refleja expresamente que constituye "un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres", paso que se ve truncado por interpretaciones y aplicaciones jurídicas formalistas o automáticas que contravienen la impartición de justicia con perspectiva de género como metodología judicial que debe primar en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, y especialmente en materias como la maternidad, embarazo o la conciliación familiar y laboral, en las que se sostienen gran parte de las discriminaciones laborales por razón de sexo . La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización (real) del principio de igualdad (gender mainstreaing), tal y como preceptúa el art. 4 de la Ley 3/2007 , en relación con la previsión contenida en el art. 9, 1 y 14 de la CE , debiendo recordar el juego del art. 10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España (entre ellos la CEDAW).

Por tanto, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado, tal y como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (por todas, la sentencia 17/2003 de 30 de enero de 2003 )

CUARTO.- En relación con lo anterior, ha de recordarse el derecho de la menor que se ve afectado, asimismo, por la decisión y debe ser ponderado como ínsito al derecho reclamado.

A este respecto, la STSJ de Canarias de 1-07-2021 (RSU 685/2021) pondera la *Perspectiva de infancia y adolescencia cuando el causante de un permiso laboral de conciliación es un niño/ a. (...) Por todo ello es también aplicable al caso la normativa internacional, regional y nacional en materia de infancia y adolescencia, que referimos a continuación. - Convención Internacional de los de Derechos del niño de 1989 , en su art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes que establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño." A mayor abundamiento la Observación general nº 16 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño: " Los derechos del niño son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí (...) La obligación de que el interés superior del niño sea una consideración primordial es especialmente importante cuando los Estados están sopesando prioridades que se contraponen (...)" También la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (art. 3.1 Convención): " La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana (...) Todos los Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho del niño a que suinterés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, y tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho". -El anterior mandato dirigido a las autoridades públicas, se reproduce en el art. 24.2 de la Carta de los derechos Fundamentales de la UE .

-En la misma línea se pronuncia el art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños de 25 de enero de 1996. En la legislación interna, se ha normativizado en el artículo 2 de LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro tipo de interés legítimo que pudiera concurrir."

QUINTO.- En primer lugar, debe rechazarse la afirmación de la empresa de que la concreción o adaptación horaria se circunscribe al previo ejercicio de una reducción de jornada, pues es contraria a las disposiciones legales de aplicación, al derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de género del artículo 14 de la CE, al principio constitucional del superior interés del menor que ha de guiar toda interpretación y valoración en la materia, aparte de desconocer esta juzgadora qué aplicación tiene ese razonamiento empresarial denegatorio en el caso de autos, cuando estamos ante una trabajadora que ya tiene reducida su jornada de trabajo a 20 horas/semana.

Desde luego, tampoco cabe oponer al ejercicio de un derecho fundamental la existencia de un pacto colectivo que no se ha aportado, al que se han referido genéricamente los testigos como relativo a la alternancia de turnos rotativos de mañana y tarde, cuyo texto y contexto desconocemos, pero que debe en cualquier caso respetar los derechos necesarios legal y constitucionalmente garantizados a los trabajadores, siendo de aplicación en este caso una norma posterior, a la que necesariamente ha de adaptarse el alegado pacto colectivo.

Cabe traer a colación lo razonado en la SJUSO Cáceres de 5-07-2019 (autos 211/2019): Como resultado de la interpretación integradora que ha de realizarse de los preceptos en liza, esencialmente de los artículos 37.5Legislación citadaET art. 37.5Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . . y 6Legislación citadaET art. 37.6Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . y art. 34.8 ETLegislación citadaET art. 34.8Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ., procede afirmar que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a una modificación de su régimen horario como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa, aún cuando, como recuerda la STSJ de Andalucía de 1 de febrero de 2018, la conclusión no sea que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un "derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral". Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Para ello el juzgador viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la STC 3/2007Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 15-01-2007 ( STC 3/2007 ), a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

Es cierto, como recuerda la SJUSO Madrid de 10-05-2019 (autos 337/2019), que no se ha modificado expresamente la literalidad del art. 37.6 ET , pero hemos de concluir que, si el legislador de urgencia, ha incorporado como derecho subjetivo del trabajador la adaptación del trabajador de la jornada, en razón de los cuidados de hijos menores de 12 años, sin necesidad incluso de reducción horaria, resultaría absurda vista la Exposición de Motivos ( art. 3.1 CC ) la interpretación de que dicho derecho de adaptación no se extienda a aquellos casos de reducción de jornada, en que el trabajador hace un sacrificio al perder parte de su salario. Por ello, esta discordancia, más aparente que real entre el art. 34 y el art. 37.6 ET , debe resolverse en favor de considerar también se ha extendido al trabajador tal derecho de adaptación cuando se reduce la jornada, como suceden en el caso de autos.

Y esta consideración nos lleva a reinterpretar lo dispuesto en el art. 37.6 ET , en el sentido de que ya no será necesario que la reducción de jornada se circunscriba al horario diario realizado por el trabajador, debiendo en consecuencia recuperar la inicial interpretación en el sentido de determinar la prosperabilidad o no de la pretensión de la actora, confrontando los posibles derechos en colusión, esto es, el superior interés del menor ( art. 39 CE como dimensión constitucional del derecho) y la necesidad de su cuidado, y los posibles prejuicios o disfunciones causados al empresario.

SEXTO.- En este caso, la trabajadora ha efectuado la petición de concreción dentro de la jornada, en plazo legal y, asimismo, ha justificado la guarda legal de su hija menor.

Así, ante la petición de la trabajadora habrá que tomar en consideración en el particularismo de cada caso las singulares circunstancias concurrentes, valorando la dimensión constitucional ex Art. 14 y 39 CE de las medidas solicitadas y realizar la correspondiente ponderación del derecho fundamental que está en juego, como sostiene la STC 26/2011.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta el Auto del Tribunal Constitucional 1/2019, cuando razona: En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007 ].

El Tribunal Constitucional (Sentencias 3/2007 y 26/2011, entre otras) reconoce el anclaje constitucional del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral vinculado tanto al derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como al mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ); dimensión constitucional que "ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, y posteriormente en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres".

Lo anterior debe ponerse en relación con la Recomendación del Consejo de la Unión Europea, de 31 de marzo de 1992 ( LCEur 1992, 1427), sobre el cuidado de los niños y de las niñas que postula la compatibilidad de las responsabilidades profesionales, familiares y de educación derivadas de tal cuidado, fomentando una política global destinada a hacer compatible el ejercicio de dichas responsabilidades, considerando como esencial fomentar el bienestar de los niños, de las niñas y de las familias, velando por que sean satisfechas las necesidades de todos ellos teniendo en cuenta que las responsabilidades derivadas del cuidado y de la educación de los niños y de las niñas subsisten durante todo el período de escolarización, especialmente durante la primera infancia; estableciendo en su artículo 2.3) que los Estados deberán adoptar iniciativas para que el entorno, la estructura y la organización del trabajo se adapte a las necesidades de los trabajadores con hijos y para la participación de los hombres y de las mujeres en las responsabilidades profesionales, familiares y educativas derivadas del cuidado de los niños y de las niñas.

Además, la Decisión del Consejo, de 19 de enero de 2001 ( LCEur 2001, 159), relativa a las directrices para las políticas de empleo de los Estados miembros para el año 2001, en su artículo 17 ordena a los Estados miembros, colaborando con los interlocutores sociales cuando proceda, que lleva a efecto políticas para conciliar el trabajo con la vida familiar, entre las que destaca la de horarios de trabajo flexibles, que redundan en beneficio tanto de los empresarios como de los trabajadores, revisten especial importancia para mujeres y hombres, considerando esencial alcanzar un reparto equitativo de las responsabilidades familiares, y la Decisión del Consejo, de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres para los años 2001 a 2005, subraya la importancia de una participación equilibrada de mujeres y hombres en la vida profesional y familiar.

SÉPTIMO.- Como señala la STSJ Andalucía 16 de mayo 2019, la norma no da al trabajador o trabajadora de un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales (...) si la empresa deniega el derecho de conciliación [según lo previsto en el convenio colectivo] y art. 34.8 ET , y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición al titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET

«lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta».

La empresa no ha acreditado los perjuicios organizativos que la solicitud le causa en el centro de trabajo. De la prueba testifical, incluida la de la responsable de Recursos Humanos resulta que las trabajadoras madres con concreción horaria no realizan en su mayoría (salvo 1 de 5) turnos de tarde entre semana como pretende la actora. Parece entender la empresa que las trabajadoras han de ver mermados sus derechos al mantenimiento de su salario, al mantenimiento de la ocupación, sin pérdida de oportunidades ni merma de su promoción profesional, para poder adaptar sus jornadas a las necesidades de conciliación, pues solo en casos de reducción de jornada aparenta admitir excepciones al esquema de jornada que uniformemente sostiene que es de aplicación. Ésta constituiría una interpretación favorable a la discriminación contra la mujer por razones de maternidad contraria al aseguramiento de la la efectividad de su derecho a trabajar, que persigue la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW), uno de los tratados internacionales de derechos humanos de Naciones Unidas más operativo en la conquista de la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, también llamado "la carta internacional de los derechos humanos de las mujeres".

La carta denegatoria de la empresa, que por su fecha y términos hace dudar de que refleje una voluntad real negociadora de la empresa, invoca perjuicios a otros empleados y sus necesidades de conciliación, siendo ésta una alegación genérica huérfana de prueba, no se ha indicado quienes y de qué necesidades se trata ni concretado tales perjuicios.

La prueba de que tales perjuicios organizativos no concurren en el caso estriba en que desde el 9-09-2022 la trabajadora está efectuando turno de mañana en horario similar al solicitado, con la única particularidad para que la empresa haya aceptado esa solicitud de que la trabajadora ha reducido aún más su jornada de trabajo y su salario, pero ni siquiera ha procedido a cubrir por vía de sustitución el horario dejado de hacer por la demandante. De la prueba testifical, asimismo, ha resultado que la carga de trabajo es, con carácter general, superior en el turno de mañana, abarcando la concreción solicitada la franja diaria de cambio al turno de tarde en que se reduce el personal disponible y trabajando la actora dos sábados de tarde y uno de mañana cada mes. El perjuicio del no cierre de la tienda, aparte de con el argumento inasumible de que deben todos los trabajadores respetar un pacto colectivo no aportado, ajeno a los derechos aquí en juego, ni se ha explicado ni se ha acreditado, pues no ha resultado de la prueba testifical ni documental, y no constituye un hecho notorio, exento de prueba.

OCTAVO.- Finalmente, el artículo 139.1.a) LRJS permite al trabajador acumular a la demanda del derecho a la conciliación, la acción de daños y perjuicios causados, en este caso, ejercitada por los daños derivados de la negativa del derecho y la forzosa reducción de jornada de la actora para poder atender a su hija menor. En efecto, entendemos que el daño ha quedado acreditado. El daño moral es evidente por sí mismo si tenemos en cuenta todos los derechos afectados por el derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y el daño emergente que, por la tardanza en la aplicación de la medida, ha tenido que sufrir la trabajadora, viendo reducido su salario.

A los efectos de valorar la procedencia del resarcimiento del daño que se pide, recordemos que, según el artículo 7.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, es infracción empresarial grave: La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 40.1.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social prevé como sanción para las infracciones laborales graves una multa, que en su grado mínimo, asciende a 751 a 1.500 euros; en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros.

Se estima la reclamación tomando como criterio orientativo la diferencia entre el salario percibido por la actora y el que correspondería, desde el 9-09-2022 hasta la fecha de ejecución de la presente sentencia, de haber efectuado la jornada de 20 horas semanales en este periodo, en cuantía que sobre las bases de cálculo anteriores habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

Finalmente, también a los efectos de ponderar la proporcionalidad de la indemnización fijada, debe recordarse con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 1-07-2021 (RSU 685/2021), que los mandatos internacionales son normas de ius cogens vinculantes para los poderes públicos y que deben ser guía interpretativa en la aplicación de derechos fundamentales por mandato del art. 1, 9.2 , 10.2, y 96 CE . Además, el derecho a la igualdad y no discriminación, como derecho humano que es, conlleva el cumplimiento del principio de diligencia debida que exige del Estado, a través de todos sus poderes (incluido el judicial) , respetar, proteger y garantizar el cumplimiento efectivo de este derecho humano para lograr la igualdad de facto, que no de iure (art. 2 f) y 5. A) de la CEDAW, en relación con las Recomendaciones 28 y 33 del Comité Cedaw . Debe añadirse, también, que tratándose de un derecho humano, debe regirse en su interpretación y aplicación por los principios de universalidad, integralidad y el principio pro persona, que exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección del derecho, en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres , como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y trabajo , ejercitado mayoritariamente por las mujeres trabajadoras, siendo por tanto su impacto de género incuestionable.

Asimismo, pondera la sentencia la *Perspectiva de infancia y adolescencia cuando el causante de un permiso laboral deconciliación es un niño/a. (...) Por todo ello es también aplicable al caso la normativa internacional, regional y nacional en materia de infancia y adolescencia, que referimos a continuación. - Convención Internacional de los de Derechos del niño de 1989 , en su art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes que establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño." A mayor abundamiento la Observación general nº 16 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño: " Los derechos del niño son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí (...) La obligación de que el interés superior del niño sea una consideración primordial es especialmente importante cuando los Estados están sopesando prioridades que se contraponen (...)" También la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (art. 3.1 Convención): " La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana (...) Todos los Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho del niño a que suinterés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, y tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho". -El anterior mandato dirigido a las autoridades públicas, se reproduce en el art. 24.2 de la Carta de los derechos Fundamentales de la UE .

-En la misma línea se pronuncia el art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños de 25 de enero de 1996. En la legislación interna, se ha normativizado en el artículo 2 de LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro tipo de interés legítimo que pudiera concurrir."

Visto cuanto antecede, preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,