Sentencia SOCIAL Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 580/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Autos: Demanda 580/2021

SENTENCIA

En Toledo a 11 de febrero de 2021.

Vistos por Dª Pilar Elena Sevilleja Luengo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Toledo, los presentes autos seguidos con el número 580/2021 siendo demandante D. Leoncio,representado y defendido por el Letrado D. Salvador García Nuñez, y demandada la entidad DIRECCION001, representada y defendida por el Letrado D. Enrique Ceca Gómez-Arevalillo, con la intervención de FOGASA y MINISTERIO FISCAL,y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de mayo de 2021 se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estima oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido con los demás pronunciamientos legales que en derecho procedan.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda fue señalada la celebración de los actos de conciliación y juicio para el día 13 de enero de 2021. El acto de conciliación concluyó sin acuerdo y en el acto del juicio compareció la parte demandante y mercantil demandada no compareciendo el Ministerio Fiscal. No compareció el FOGASA. La parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba practicándose interrogatorio de parte, documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Leoncio prestó servicios para la entidad DIRECCION001. desde el 18 de agosto de 1997 categoría profesional Grupo II nivel 7 y salario de 92,86 euros/día con inclusión de prorrata de pagas extras.

El demandante prestaba sus servicios como gestor comercial para la entidad bancaria demandada en la oficina sita en DIRECCION000 (Toledo), oficina nº NUM000, oficina en la que igualmente prestan servicios un director/a y otro gestor comercial.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de marzo de 2021 se notificó al demandante carta de despido, con efectos tal día (doc. 1 de la demanda y doc. 4 de la parte actora y doc. 1 de la parte demandada aportados en la vista que se estima probado y se da por reproducido en aras a la brevedad).

Los hechos se califican como falta muy grave tipificada en números 1º, 2º y 6º del art. 46 del XXI Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito, así como conforme al apartado d) del número 2 del art. 54 ET.

TERCERO.-Con fecha 29 de marzo de 2021 consta informe de Auditoría de la entidad en virtud del cual se realiza un estudio de las cuentas del actor, junto con las de su pareja e hijo, en relación con el número de operaciones de ingreso y reintegro realizadas por el actor en tales cuentas a partir de las 14 horas y desde el 10 de enero de 2020 al 22 de febrero de 2021. Tal informe concluye con la existencia de una mala práctica bancaria a la hora de llevar a cabo el actor sus funciones como personal de caja al realizar la gestión del efectivo sin la debida diligencia, precaución y cuidado para que no se produjeran descuadres, incumpliendo lo dispuesto en la Circular nº 480, al adecuar el arqueo de caja al saldo de la Cuenta Contable, mediante anotaciones en su cuenta personal en lugar de iniciar la correspondiente partida pendiente, suponiendo esta operativa una ocultación de la realidad contable de la oficina y la utilización de cuentas particulares para ocultar descuadres que en última instancia se corresponden con incrementos o mermas injustificadas de la situación patrimonial de los clientes.

(doc. 2 de la parte demandada).

CUARTO.-El demandante prestaba servicios en la oficina de DIRECCION000 como gestor comercial, llevando a cabo de forma ordinaria las funciones de caja y el arqueo de caja al finalizar la atención al público a las 14 horas.

El demandante llevó a cabo en los días indicados en el informe de auditoría y reproducidos en la carta de despido, para cuadrar la caja, operaciones de reintegros e ingresos en efectivo de las cuentas en las que figura como titular o como representante de su hijo menor. Para ello en el año 2021 llevó a cabo 4 operaciones de reintegro y cuatro operaciones de ingreso en sus cuentas bancarias de faltante o sobrante respectivamente del dinero de caja y en el año 2020 se contabilizan hasta 78 operaciones de tal tipo (47 reintegros y 31 ingresos) del dinero de caja. En alguna de las operaciones de reintegro se hacía constar por el demandante conceptos como 'carnicería', 'compra la despensa', 'super zings', 'pan y coca cola', etc. que se correspondía con reintegro de dinero que previamente el demandante había cogido en metálico de la caja para realizar tales compras y que al final de la mañana reintegraba.

Tales operaciones de ingreso y reintegro se hacían después de las 14 horas, cuando la oficina se hallaba cerrada al público y segundos después de ejecutar el actor la experta de cuadre de puesto y con la finalidad de que la caja quedara cuadrada y no existiera ni sobrante ni faltante. Por su cuantía económica los movimientos más significativos tuvieron lugar el 27 de enero de 2021 cuando existió un sobrante al momento del cuadre de caja de 402,40 euros el cual el actor se ingresó en efectivo en su cuenta y al día siguiente existió un faltante en caja de 617,80 euros, reintegrando el actor los 402,40 euros. Igualmente destaca por su importe económico tal operativa del actor el día 4 de febrero de 2020 cuando hay un sobrante de 168,43 euros que el actor ingresa en su cuenta, el día 2 de abril de 2020 hay un sobrante de 110 euros que el actor ingresa en su cuenta, el día 14 de mayo de 2020 hay un sobrante de 148 euros que el acto ingresa en su cuenta, el día 29 de junio de 2020 hay un sobrante de 190 euros ingresando el actor en su cuenta 100 euros, o el día 28 de julio de 2020 hay un sobrante de 770 euros ingresando el actor en su cuenta los mismos.

Conforme a la auditoría llevada a cabo desde enero de 2020 al despido del trabajador hay un perjuicio económico para la caja a raíz de la operativa llevada a cabo por el actor de 1956,96 euros.

(doc. 2 de la parte demandada y testifical de D. Pedro Antonio).

Tal operativa del actor a la hora de llevar a cabo el arqueo de caja reconoce que la venía el mismo realizando desde el año 2016.

QUINTO.-A primera hora de la mañana en que se hizo entrega al trabajador de la carta de despido, el 30 de marzo de 2021, el mismo fue citado para que acudiera a reunión con Auditoría en los Servicios Centrales de la entidad a las 12 horas. Tal reunión entre el actor y Pedro Antonio (Jefe de la División de Auditoría) fue objeto de grabación con la autorización del actor. En la misma el demandante reconoció que en ocasiones coge dinero en efectivo de caja para hacer compras durante la mañana y lo reintegra posteriormente de su cuenta a última hora de la mañana y que en otras ocasiones ello obedece a la intención de que en central no vean que hay descuadres por el perjuicio profesional que pudiera suponerle. Igualmente reconoce que los sobrantes existentes al momento del cuadre procede a ingresarlos en su cuenta. (doc. 5 de la parte demandada reconocido de contrario). Tras la conclusión de tal reunión le fue entregada por la Directora de RRHH al trabajador la carta de despido.

SEXTO.-En la circular interna nº 480 de 27 de agosto de 2013 emitida por el departamento de auditoría relativa a Cuentas de partidas pendientes se establece el protocolo a seguir cuando existe sobrante o falta en caja al momento del arqueo. Conforme a la misma el trabajador debe proceder a abrir lo que se denomina una 'partida pendiente', bien P0540 por importe del descuadre en concepto de falta de caja o bien P0640 en caso de sobrante. En ambos casos durante un plazo de 7 días naturales la sucursal deberá localizar el origen del descuadre procediendo de diferentes maneras si se ha localizado la totalidad, parte o no localizado, en cuyo caso el centro controlador procederá a compensar la partida pendiente. En tal circular igualmente se indica que está 'terminantemente prohibido adecuar el arqueo de caja y cajero al saldo de la Cuenta Contable correspondiente, debiendo siempre reflejar el efectivo real existente en la sucursal. De igual forma como se venía realizando hasta ahora, los empleados/as responsables del puesto de caja, continuarán guardando la debida diligencia, precaución y cuidado para que no se produzcan descuadres de caja/cajero'.

(doc. 14 de la parte demandada).

Desde el 1 de enero de 2020 al 30 de marzo de 2021 se abrieron en la oficina de DIRECCION000 un total de 8 partidas pendientes, por importe total en la partida de faltantes de 55 euros. La media de la Dirección Territorial de DIRECCION002 (32 oficinas) en el mismo período de tiempo fue de 14,75 partidas pendientes. (doc. 20 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Desde el acuerdo entre entidad y representantes legales de los trabajadores de fecha 27 de diciembre de 2012 en que se suprimió el abono a los trabajadores del complemento denominado 'quebranto de moneda' se estableció que sería la entidad la que asumiría las diferencias y faltantes de caja así como los sobrantes que pudieran producirse. (doc. 13 de la parte demandada).

OCTAVO.-Con fecha 9 de marzo de 2020 el cliente de la entidad Edmundo hizo entrega en la oficina una bolsa conteniendo teóricamente 1000 euros en monedas, las cuales no se procedieron a contar inmediatamente por el actor ni por el resto de personal de la oficina. Posteriormente en fecha 8 de abril de 2020 se detectó que tal bolsa contenía tan solo 400 euros en monedas, y con tal fecha consta asimismo dos ingresos en efectivo en la cuenta titularidad del hijo del demandante (de la que el actor es representante legal) por importe de 410 y 187 euros y en fecha 15 de julio de 2020 un reintegro en efectivo de tal cuenta por importe de 600 euros. (doc. 6 de la parte demandada).

NOVENO.-El sistema IRIS de la entidad es el transaccional informático de la misma en el que se recogen todos los movimientos bancarios que tienen lugar en la sucursal. El arqueo de la caja queda reflejado en el diario electrónico, y solo con el acceso al mismo puede verificarse si la caja está o no cuadrada. (interrogatorio de la representante legal de la entidad). La posibilidad de acceso al diario electrónico de la sucursal lo tiene el personal de la misma así como Auditoría. (testifical de Eutimio).

Al demandante se le había impartido formación correspondiente en materia de la operativa en caja. (doc. 7, 8 y 9 de la parte demadnada).

DÉCIMO.-El trabajador había firmado con fecha 31 de diciembre de 2019 tras la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2016/579 información sobre confidencialidad y tratamiento de datos de carácter personal conforme a la cual autorizaba a la entidad bancaria al tratamiento de sus datos personales para poder gestionar la relación laboral entre el trabajador y DIRECCION001, citándose en tal comunicación en modo enunciativo y no limitativo las actividades que engloban tal finalidad. El actor firmó igualmente autorizando el tratamiento de datos correspondientes a su hijo menor (doc. 10 de la parte demandada).

UNDÉCIMO.-En las auditorías que llevaba a cabo la entidad demandada en la oficina de DIRECCION000 se realizaban comprobaciones de arqueo de caja y no se detectaron descuadres por la operativa que llevaba a cabo el actor. En la última llevada a cabo en julio de 2020 la auditoría se limita a ver si la caja está cuadrada el día anterior, sin entrar en el sistema IRIS (doc. 16 de la parte demandada y testifical de Pedro Antonio).

DUODÉCIMO.-El demandante no ostenta la representación legal de los trabajadores, ni consta su afiliación sindical.

DÉCIMOTERCERO.-Con fecha 17 de mayo de 2021 tuvo lugar ante el SMAC acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el 28 de abril de 2021, concluyendo el mismo sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la LJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes actora y demandada, e igualmente el hecho probado cuarto, quinto, noveno y undécimo resultan de la testifical practicada en la vista.

SEGUNDO.-Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 ley de Jurisdicción Social), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83, 4-10-83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1-84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1- 87, 13-11-87, entre muchas).

TERCERO.-En el presente supuesto la demandante interesa la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido del que fue objeto con fecha 30 de marzo de 2021. No ha lugar a la nulidad interesada en cuanto que ni se alega en la demanda ni se acredita en el acto de la vista vulneración de derecho fundamental alguno ni discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico que pudiera dar lugar a la nulidad planteada, ni ninguna de las causas de nulidad por legalidad ordinaria contenidas en el art. 55.5 ET. Las alegaciones que realiza la parte actora en el hecho quinto referidas a hechos que le han originado una vulneración del derecho a la intimidad, secreto y protección de datos personales no se refieren a la causa motivadora del despido sino a la obtención por la entidad bancaria de pruebas de forma ilícita con vulneración de derechos fundamentales, ilicitud que en el caso de que se acreditase daría lugar a la nulidad de tales pruebas y en su caso a la declaración de improcedencia del despido por no haberse acreditado los hechos imputados.

CUARTO.-Respecto de la improcedencia la empresa imputa al demandante la comisión por el mismo de la falta contemplada en números 1º, 2º y 6º del art. 46 del XXI Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito, así como conforme al apartado d) del número 2 del art. 54 ET. Conforme al texto convencional son faltas muy graves '1º a transgresión de la buena fe contractual así como del abuso de confianza en el desempeño del trabajo. 2.º El fraude o deslealtad en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de clientes. Asimismo, la realización de estos últimos hechos sobre cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa. (...) 6º La infracción a las normas de la empresa, cometida con el propósito de ocultar, falsear o enmascarar la verdadera situación y naturaleza de los estados contables o de los riesgos contraídos.'

La parte actora fundamenta su demanda en que los hechos imputados no son ciertos, habiéndose vulnerado por la entidad al momento de la entrega de la carta de despido su derecho a estar asistido y asesorado, que se han obtenido datos de sus cuentas bancarias, así como de las de su pareja e hijo menor, sin consentimiento por su parte habiéndose vulnerado su derecho fundamental a la intimidad, y secreto y protección de datos personales, la prescripción de las faltas imputadas correspondientes al año 2020 y finalmente que se trata de hechos conocidos o podidos conocer por la entidad y tolerados por la misma.

Frente a la demanda la parte demandada defiende la veracidad de los hechos imputados y su encuadre en el tipo sancionador constituyendo la conducta del actor una transgresión de la buena fe contractual en tanto que no solo resulta una apropiación indebida de dinero sino fundamentalmente un incumplimiento de sus obligaciones en la realización de la función de arqueo de caja, vulnerando la normativa interna de la entidad con el propósito de ocultar la verdadera situación de los estados contables, lo cual ha originado una pérdida de confianza que motiva el despido disciplinario del trabajador.

Son hechos imputados por la entidad bancaria y acreditados que el demandante de forma continua y durante la prestación de sus servicios, y concretamente desde enero de 2020, a la hora de llevar a cabo sus funciones como personal de caja ha incumplido lo dispuesto en la Circular nº 480 habiendo llevado a cabo el arqueo de caja, y con el propósito de cuadrar la misma, ocultando el estado contable real y los descuadres existentes en la sucursal, utilizando para ello ingresos y reintegros en efectivo en sus cuentas particulares (o en la de su hijo menor de la que figura como representante) en lugar de iniciar la correspondiente partida pendiente y labor de investigación de tal sobrante o faltante. Operativa que supone un perjuicio para la entidad no solo porque resulta un saldo a favor del demandante desde enero de 2020 de 1956,96 euros sino también por la ocultación de la realidad contable de la oficina pues tales faltantes y sobrantes se corresponderían con incrementos o mermas injustificadas de los clientes.

La operativa del demandante acreditada con toda la prueba documental y testifical practicada consistía al momento de realizar el arqueo de caja después de las 14 horas, en cuadrar la misma realizando una operación de reintegro en efectivo o ingreso en efectivo desde sus cuentas bancarias (o desde la de su hijo menor de la que es representante), según hubiera en tal momento cuadrante o sobrante, operativa detectada con la auditoría practicada en marzo de 2021 por la entidad bancaria y cuyas conclusiones se recogen en la carta de despido. Igualmente dentro de tal operativa el demandante algunos días (que se relacionan en la carta de despido e informe de auditoría) habría cogido para gastos personales dinero de caja que al realizar el cuadrante de la misma reintegraba en efectivo de dinero extraído de sus cuentas, de ahí el concepto que indicaba 'carnicería', 'pan y coca cola', etc.

Acreditados tales hechos procede examinar si lo mismos se encuadran en los tipos imputados y si los mismos reúnen la gravedad y culpabilidad necesaria a efectos de determinar la mayor sanción en el mundo laboral cual es el despido del trabajador.

El Tribunal Supremo interpretando con carácter general el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha precisado que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son de la más grave, como es el despido. Respecto al apartado d) en su número 2, que tipifica como justa causa del despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ha dicho el Tribunal Supremo que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancia coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se da, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables.

Y, por su parte, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina en esta materia, recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de marzo de 2000:

'A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986).

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7.º 1), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.º 4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.º 2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1994, con cita de la de 10 de mayo de 1983).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los limites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las Prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991, el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991, 14 de febrero de 1990, 30 de octubre de 1989, 24 de octubre de 1989, 20 de octubre de 1989, 12 de diciembre de 1988, 18 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1986).

F) En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982)'.

Como se ha señalado anterior de la prueba practicada en el acto de la vista, tales hechos resultan acreditados, se encuadran en los tipos contemplados en los nº 1º y 6º del art. 46 del convenio de aplicación constituyendo la conducta del actor, operativa realizada infringiendo la normativa interna, especialmente la Circular nº 480, a la hora de llevar a cabo el arqueo de la caja, ocultando con tal operativa la situación contable real de la sucursal en la que prestaba servicios, una transgresión de la buena fe contractual. Y ya no solo porque pudiera haber tenido lugar una apropiación indebida de dinero de la caja (existiendo a fecha 22 de febrero de 2021 un saldo sobrante a favor del actor de 1956,96 euros tomando en consideración la anualidad de 2020 y 2021), en tanto que reconociendo el actor que tal operativa la venía llevando a cabo desde antes el saldo a favor del actor pudiera ser mayor o menor o incluso 0 o en su perjuicio, sino fundamentalmente con tal operativa la intención del actor es evidente, ocultación de la realidad contable de la oficina con finalidad de no perjudicar su prestigio profesional en tanto que externamente siempre figuraba cuadrada la caja y/o finalidad de no llevar a cabo las actuaciones debidas de investigación de la causa de tal faltante o sobrante, abriendo la correspondiente partida pendiente, faltante o sobrante que en todo caso se corresponden como señala la entidad bancaria con 'incrementos o mermas injustificadas de la situación patrimonial de los clientes de la oficina'.

Tal conducta constituye una evidente transgresión de la buena fe contractual, grave y culpable y justificativa del despido operado por la entidad.

QUINTO.-Reconocidos incluso los hechos por el trabajador en la grabación que se aporta como documentos nº 5 por la entidad bancaria la defensa letrada del mismo pasa a basar su demanda en la vulneración de derecho de defensa del trabajador al momento de la entrega de la carta de despido, en la vulneración del derecho a la intimidad, secreto y protección de datos personales, en la prescripción de los hechos correspondientes al año 2020 y enero de 2021 y finalmente en la concurrencia de una tolerancia de tal práctica por la entidad bancaria.

En cuanto a la vulneración de derecho de defensa no se ha vulnerado por la entidad bancaria las garantías establecidas en el convenio colectivo ni ET al momento de la entrega al trabajador de la comunicación de despido, sin más exigencias conforme convenio y normativa común, al no ser el trabajador representante de los trabajadores, de entrega de comunicación escrita. La citación a la auditoría con carácter previo a la comunicación del despido del trabajador, el mismo día que se le entrega la carta, consintiendo expresamente el trabajador la grabación de la entrevista con el Jefe de Auditoría, no vulnera en el presente ámbito laboral ningún derecho fundamental, el cual se ejerce por el trabajador con la presentación de la papeleta de conciliación y demanda. En todo caso tal reconocimiento de los hechos por el trabajador durante la entrevista con el responsable de auditoría no es la única prueba con que cuenta la entidad para justificar el despido del trabajador, siendo la prueba practicada, informe de auditoría y testifical practicada, suficientes para tener por acreditados los hechos imputados al trabajador.

En cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad, secreto y protección de datos personales que según el demandante ha tenido lugar cuando al momento de realizar la auditoría la entidad bancaria (doc. 2 de la demandada), en la que se funda para llevar a cabo el despido del actor, ha procedido a investigar los movimientos bancarios existentes en las cuentas particulares del demandante, su esposa y de su hijo menor, sin consentimiento del demandante. Sin embargo, la realización de auditorías internas forma parte de la normal y ordinaria gestión de la entidad bancaria en su relación con sus trabajadores y clientes, como garantía de efectividad de las relaciones jurídicas concertadas entre las partes, y por tal razón resulta legítimo el acceso a las mismas en virtud de un proceso de investigación adecuado al fin perseguido, siendo en el caso presente los reintegros en efectivo e ingresos en efectivo de las cuentas del actor un indicio de una serie de hechos, y por ello era necesaria y proporcional la realización de una auditoría a la vista de los indicios existentes. Así como señala la STSJ de Murcia de 8 de noviembre de 2017 la entidad bancaria está perfectamente legitimada, como parte del contrato, para verificar, sin conocimiento del interesado, todas aquellos datos y operaciones que sean precisos para el mantenimiento o cumplimiento del contrato concertado, tal como establece el artículo 6.3 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales, lo que implica que se ha respetado, en el caso que nos ocupa, el derecho a la intimidad personal, tanto del trabajador, como de familiares, limitándose la prueba de auditoría a mostrar una conclusiones que servirían para imputar la ilicitud de la conducta del empleado de la entidad bancaria, de conformidad con el principio de proporcionalidad y para, en tal caso, adoptar la empresa las medidas disciplinarias correspondientes. Igualmente se ha respetado el principio de necesariedad, ya que la documentación serviría como prueba de las posibles irregularidades; y equilibrada, a fin de comprobar la sospecha; por lo que, en tales condiciones, debe rechazarse que se hubiese producido lesión alguna al derecho a la intimidad personal, consagrada en el artículo 18.1 de la Constitución , y, en cualquier caso, la medida no resulta arbitraria, sino adecuada y proporcional al fin de investigación perseguido, que no era otro más que averiguar el comportamiento laboral del actor, el cual podría constituir trasgresión de la buena fe contractual, y, en consecuencia, se trataba de constatar las fundadas sospechas de la empresa sobre la conducta del trabajador.

SEXTO.-En cuanto a la prescripción alegada de las faltas imputadas el art. 60.2 ET, señala '2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Tal regla deriva del hecho de que el instituto de la prescripción 'está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido' ( SSTS de 21 julio 1986 y 24 julio 1989).

Con respecto al momento en que debe iniciarse el computo de dicho plazo se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia dictada con fecha 28.12.2018 reflejando que 'Para el cómputo del denominado plazo de 'prescripción corta', recuerda la STS de 11-3-2014 con cita de las anteriores STS de 24-9- 1992 (R. 2415/1991) y de 9-2-2009 (R. 4115/2005) que: ' ha de tenerse en cuenta que el plazo de la llamada prescripción corta para las faltas laborales muy graves, que el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece en sesenta días, se inicia, según exposición clara y terminante del propio precepto el día 'que la empresa tiene conocimiento de su comisión' y, por supuesto que, dicho plazo, por su propia naturaleza, es susceptible de interrupción' ( TS 24-9-1992).La STS de 9-2-2009, además de reiterar la tesis de la anterior, recoge también la doctrina compendiada en la STS de 11-10- 2005 (R. 3512/2004) (EDJ 2005/188494), de cuyo texto resalta el siguiente párrafo:' la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

En el presente caso resulta claro que la empresa solo tuvo tal conocimiento pleno cabal y exacto de los hechos en marzo de 2021 al llevar a cabo la auditoría interna en la que se constata por el órgano auditor la operativa del trabajador continuada desde enero de 2020 al momento de realizar el arqueo o cuadre de la caja. No es hasta este informe de auditoría de 29 de marzo de 2021 cuando se obtiene por los órganos competentes para la aplicación de las medidas disciplinarias, tal conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos, procediendo al despido del trabajador al día siguiente 30 de marzo de 2021.

Además en la operativa llevada a cabo por el actor para realizar el cuadre de caja se reunían las notas de ocultación y periodicidad que impedía el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Siendo el demandante el responsable de caja, y no la directora de la oficina ni el otro gestor comercial (que solo realizaba tales funciones en caso de ausencia del trabajador demandante) no resultaba posible tomar conocimiento de tal operativa que el actor llevaba a cabo utilizando sus cuentas personales para realizar el arqueo de caja, pues ello requería un análisis minucioso tanto del sistema IRIS como del diario electrónico de la sucursal, examen que no compete realizar de forma ordinaria ni a la directora de la oficina ni al compañero de trabajo y que solo llevaría a cabo el departamento de auditoría en caso de un signo de alarma como debió tener lugar en marzo de 2021. Además de las múltiples operaciones relacionadas tanto en el informe de auditoría como en la carta de despido resulta que tal operativa se llevaba a cabo por el actor no de forma esporádica u ocasional sino continua y periódicamente, al menos en los 15 meses anteriores a la extinción de su relación laboral.

Tal ocultación mencionada anteriormente impide estimar que concurra por parte de la entidad bancaria una tolerancia ni consentimiento tácito a tal práctica, de hecho la misma es claramente contraria a lo dispuesto en la circular nº 480 de la entidad, de 27 de agosto de 2013 conforme a la cual se establece el protocolo a seguir cuando existe sobrante o falta en caja al momento del arqueo, protocolo que obliga al trabajador a abril una 'partida pendiente' (bien P0540 por importe del descuadre en concepto de falta de caja o bien P0640 en caso de sobrante), así como a investigar con el fin de localizar el origen del descuadre hallándose 'terminantemente prohibido' adecuar el arqueo de caja y cajero al saldo de la Cuenta Contable correspondiente, debiendo siempre reflejar el efectivo real existente en la sucursal.

SÉPTIMO.-En consecuencia al haber quedado acreditado el incumplimiento imputado por la empresa, el despido del trabajador debe ser calificado como procedente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la LJS., con las consecuencias establecidas en los mismos textos legales ( art. 55.7 ET y 109 LJS), esto es, la convalidación de la extinción del contrato que el despido produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el trabajador.

OCTAVO.-Conforme al artículo 191 LJS contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de lo cual se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Leoncio, contra

DIRECCION001, y debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, declarando la procedencia del despido efectuado y convalido la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo con efectos de 30 de marzo de 2021, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para la demandante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en la entidad financiera a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en la entidad financiera a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.