Sentencia Social 25/2023 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4, Rec. 426/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Delimitación del objeto litigioso.

El actor impugna su despido de 04.05.2022, que considera nulo o subsidiariamente improcedente, por no concretarse ni justificarse la causa del despido, y reclama el importe de la mensualidad de abril de 2022, cuatro días de mayo, parte proporcional de la paga extra y de las vacaciones no disfrutadas.

La empresa demandada no comparece y el FOGASA solicita para el caso de improcedencia la extinción a la fecha del despido, por estar dada la empresa de baja, solicitud esta última con la que muestra conformidad la trabajadora demandante. Asimismo, alega que no entra en su responsabilidad subsidiaria el plus extrasalarial que se incluye en la base de cotización.

SEGUNDO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las alegaciones de las partes comparecientes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS).

En cuanto al módulo salarial a los efectos del despido, se está al que corresponde al Nivel IX del Convenio Colectivo aplicable (Oficial de 2.ª), utilizando la tabla de 2021, utilizada por la empresa y en la que el actor funda su reclamación (principio dispositivo), de manera que si el salario anual es de 18.192,38 €, el diario, en cómputo anual de 365 días, es de 49,48 €, de acuerdo con reiterada jurisprudencia (así, entre las más recientes, S.TS. -4ª- de 27.02.2020, rcud. 3230/2017). Ha de hacerse notar que el que se calcula en la demanda es manifiestamente erróneo, por cuanto que además de atribuir a cada día natural el salario base, lo que es correcto, hace lo propio con el plus de actividad y el plus extrasalarial, cuando son conceptos con solo se devengan por cada día efectivamente trabajado (artículos 23 y 26 del Convenio).

Se considera a estos efectos, como se desprende de lo indicado, el concepto denominado "plus extrasalarial". En efecto, aun cuando de tal denominación parece desprenderse que no tiene naturaleza salarial, y de hecho en las tablas anexas al Convenio aplicable, de la Construcción y Obras Públicas de Valladolid, se recoge con tal denominación, es lo cierto que correspondiéndose con el plus de transporte, el artículo 26 del Convenio le confiere carácter salarial (" Con el fin de compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, teniendo en cuenta la movilidad de los mismos, y cualesquiera que sea la distancia a recorrer, se establece el plus salarial de transporte, el cual se devengará por cada día que se acude efectivamente al trabajo, en la cuantía que para todos los grupos y categorías se determinan en las tablas anexas al presente Convenio"), lo que por otro lado se acompasa a su caracterización como importe fijo que se desvincula de si efectivamente se ha realizado el gasto (diferenciado del "kilometraje y desplazamiento" del artículo 27), que sí se conecta directamente con la utilización del transporte. Resulta indicativo, en este sentido, que el Convenio actualmente vigente, a diferencia del precedente, califica el plus que nos ocupa como "salarial", y se incluye en la base de cotización.

En esta misma línea, en cuanto a la liquidación reclamada, se desglosan los distintos conceptos devengados en abril de 2022 (30 naturales para el salario base, 19 días laborables para el plus de actividad y extrasalarial), y lo mismo en los 4 días de mayo (4 naturales y 2 laborables).

En cuanto a la parte proporcional de la paga extra de junio (de acuerdo con el Convenio el devengo de tales gratificaciones es semestral), ha de precisarse que se deduce el período en el que, de acuerdo con las nóminas de febrero y marzo que se adjuntan con la demanda, estuvo en situación de incapacidad temporal, pues en la cuantía del subsidio por IT se percibe incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias -al haber sido tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora, ya que en la base de cotización se incluye su prorrateo-, a salvo que en convenio colectivo o pacto se establezca que el tiempo de incapacidad temporal ha de computarse a efectos del devengo de las pagas extras como tiempo de trabajo efectivo ( S.TS. -4ª- de 18.02.2009), o constituya condición más beneficiosa ( S.TS. -4ª- de 23.12.2008), lo que no consta en el presente caso (artículo 25 del Convenio).

Finalmente, para el cálculo de la compensación por las vacaciones no disfrutadas (la empresa no ha acreditado su disfrute), se computa todo el tiempo de la relación laboral (aquí sí el de IT, artículo 19 del Convenio), lo que supone un devengo de 7,83 días (30 durante 365 días, la parte proporcional durante 94), a razón de 49,84 €.

TERCERO.- Calificación del despido.

El artículo 55.1 del ET establece que " El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos", y el 105.1 de la LRJS establece que " le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

En el caso de autos la carta de despido no contiene causa concreta alguna, lo que supone que no se han cumplido las formalidades precisas el efecto, lo que aboca, conforme establece el artículo 55.4 del ET, en relación con los artículos 56 del mismo cuerpo legal, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles (entre las que se encuentra la situación de incapacidad temporal), en los términos del artículo 56.2 ET.

CUARTO.- Consecuencias jurídicas de la improcedencia. Ejercicio de la opción por el FOGASA.

No obstante, constando en el presente caso que la empresa ha cesado en su actividad (consta de baja en la TGSS, además de haber iniciado e iniciado la fase de liquidación del concurso), y habiendo solicitado el FOGASA (no el actor), en sustitución de la empresa, no compareciente, la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido, ha de acogerse tal pedimento, pues concurren los requisitos contemplados jurisprudencialmente al efecto ( S.TS. -4ª-, Pleno, de 05.03.2019, rcud. 620/2018), para que el FOGASA anticipe la opción que a la empresa le reconoce el artículo 110.1.a) de la LRJS: (1) que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; (2) que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; (3) que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario y, (4) que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción, sin que la actora, se reitera, haya hecho uso de la posibilidad que le permite el artículo 110.1.b LRJS.

La indemnización ha de calcularse, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.1 ET, a razón de 33 días por año de servicio, partiendo del 31.01.2022, hasta el despido, el 44.05.2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad, considerándose como un mes completo ( S.TS. -4ª- de 20.07.2009, rec. 2398/2008, 20.06.2012, rec. 2931/2011, y 06.05.2014, rec. 562/2013). Por consiguiente, deben contabilizarse 4 meses de prestación de servicios, con un módulo salarial diario de 49,84 €, lo que arroja una indemnización de 548,26 €.

QUINTO.- Reclamación de cantidad.

En cuanto a la reclamación de cantidad, habiéndose devengado los conceptos reclamados y desglosados en el Hecho Probado 4.º, y no habiendo acreditado su abono la empresa ( artículo 217 LECivil), procede acoger tal pretensión en los términos indicados.

SEXTO.- Intereses.

En cuanto los intereses que se reclaman respecto de la reclamación de cantidad, ha de indicarse que el interés moratorio que previene el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales, desde la fecha del devengo, que ante la falta de otra concreción ha de situarse en la del fin del período reclamado, hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( S.TS. -4ª- 09.02.1990), con independencia de la estimación parcial de las cantidades reclamadas y de que pueda tratarse de conceptos discutidos, dada la objetivación de su devengo, al margen de la tradicional exigencia de las notas del vencimiento, la liquidez y la exigibilidad, de acuerdo con la última línea jurisprudencial al respecto de la Sala 1ª del TS, acogida por la Sala 4ª para todas las deudas laborales, tanto las salariales como las extrasalariales (así, S.TS. -4ª- de 17.06.2014, Rec. 1315/2013), sin perjuicio de la aplicación desde la sentencia, al importe condenatorio resultante de la misma, de los intereses procesales o ejecutorios prevenidos en el artículo 576 de la LECivil, que como es sabido operan ex lege, sin necesidad de pronunciamiento expreso sobre tal extremo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia. En el caso de autos, el 10% devengado por 2234,88 € durante 265 días, asciende a 162,26 €.

SÉPTIMO.- Fondo de Garantía Salarial.

En cuanto al FOGASA, ha de estarse a la responsabilidad subsidiaria prevenida en el artículo 33 del ET y concordantes.

OCTAVO.- Información en materia de recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,