Sentencia Social 23/2023 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4, Rec. 400/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Delimitación de los términos del debate litigioso .

La demandante impugna el despido rechazando los hechos alegados para la extinción de su contrato de trabajo, añadiendo que no se han cumplido los requisitos formales en cuanto a la puesta a disposición de la indemnización, y reclama la compensación por las vacaciones no disfrutadas.

La empresa demandada y su Administración Concursal no comparecen y el FOGASA entiende que el despido es procedente al partir de un ERE y haber sido posteriormente declarada en concurso, por lo que la falta de liquidez es objetiva, solicitando para el caso de improcedencia la extinción a la fecha del despido, por estar dada la empresa de baja, solicitud esta última con la que muestra conformidad la trabajadora demandante. Asimismo, alega que no entra en su responsabilidad subsidiaria el plus extrasalarial que se incluye en la base de cotización.

SEGUNDO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las alegaciones de las partes comparecientes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS).

En cuanto al módulo salarial a los efectos del despido, se está al que resulta de la base de cotización que aparece en las nóminas (3930,76 € mensuales), con inclusión del concepto denominado "plus extrasalarial". En efecto, aun cuando de tal denominación parece desprenderse que no tiene naturaleza salarial, y de hecho en las tablas anexas al Convenio aplicable, de la Construcción y Obras Públicas de Valladolid, se recoge con tal denominación, es lo cierto que correspondiéndose con el plus de transporte, el artículo 26 del Convenio le confiere carácter salarial (" Con el fin de compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, teniendo en cuenta la movilidad de los mismos, y cualesquiera que sea la distancia a recorrer, se establece el plus salarial de transporte, el cual se devengará por cada día que se acude efectivamente al trabajo, en la cuantía que para todos los grupos y categorías se determinan en las tablas anexas al presente Convenio"), lo que por otro lado se acompasa a su caracterización como importe fijo que se desvincula de si efectivamente se ha realizado el gasto (diferenciado del "kilometraje y desplazamiento" del artículo 27), que sí se conecta directamente con la utilización del transporte. Resulta indicativo, en este sentido, que el Convenio actualmente vigente, a diferencia del precedente, califica el plus que nos ocupa como "salarial", y se incluye en la base de cotización.

TERCERO.- Calificación del despido .

Se ha venido planteando si la propia situación concursal es suficiente o no para servir de cobertura a un despido objetivo por causas económicas. En este sentido, no puede obviarse que, en realidad, la propia situación concursal no sería, en todo caso, sino una causa económica en términos genéricos. En efecto, el artículo 2 de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal), establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común, siendo así que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, pudiendo ser tal insolvencia actual o inminente, cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones dentro de los tres meses siguientes. Ello supone que la insolvencia, actual o inminente, presupuesto para la declaración de concurso, constituye un concepto genérico susceptible de múltiples supuestos o situaciones, cuyo contenido concreto habilitará, en ocasiones, la amortización del puesto de trabajo que contempla el artículo 52.c del ET, pero en otros no, resultando imprescindible, por tanto, conocer la situación concreta generadora de tal insolvencia actual o inminente para poder calibrar y ponderar su conexión con el despido objetivo pretendido -el propio cese de actividad puede deberse a múltiples causas-.

En el caso que nos ocupa la carta de despido invoca causas objetivas de tipo económico y el informe y documentos facilitados a los representantes de los trabajadores durante el período de consultas, cuyo conocimiento por la actora no consta, y se calcula una indemnización de 45 630,56 €, ligeramente inferior a la que correspondería de utilizar el parámetro salarial que se reputa probado (3930,76 € mensuales, es decir, 129,23 € diarios, en cómputo anual de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia), de 46 522,97 € (la de la carta es un 98,08% de esta), de la que solo se le han abonado 11.975.51 €, en el primer plazo fijado en la carta, en consonancia con el acuerdo con que finalizó el período de consultas, mas no se le ha abonado el resto en el día también indicado, el 9 de junio siguiente.

Con ello, nos encontramos con que en la carta simplemente se esboza la causa económica, sin constancia de que el trabajador haya obtenido por otra vía la información que le dé cobertura, cuando aunque el despido objetivo derive de un despido colectivo, no basta la mera referencia al acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores ( S.TS. -4ª- de 12.05.2015, rcud. 1731/2014), sin que tampoco se haya constatado su realidad (ya se ha indicado que no es suficiente a tal efecto la declaración en situación concursal), a lo que ha de añadirse que, aun cuando se admite la proyección al despido individual del abono a plazos de la indemnización, solo se ha abonado una parte de la misma, no el resto previsto para el día 09.06.2022, lo que implica el incumplimiento de tal previsión (en la carta tampoco se alega la iliquidez para no cumplir con el requisito de la falta de puesta a disposición en el caso de causas económicas), razones todas ellas que llevan a que el despido haya de ser calificado de improcedente ( artículo 53.4, penúltimo párrafo, en relación con los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET.

CUARTO.- Consecuencias jurídicas de la improcedencia. Ejercicio de la opción por el FOGASA.

No obstante, constando en el presente caso que la empresa ha cesado en su actividad (consta de baja en la TGSS, además de haber iniciado e iniciado la fase de liquidación del concurso), y habiendo solicitado el FOGASA (no la actora), en sustitución de la empresa, no compareciente, la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido, ha de acogerse tal pedimento, pues concurren los requisitos contemplados jurisprudencialmente al efecto ( S.TS. -4ª-, Pleno, de 05.03.2019, rcud. 620/2018), para que el FOGASA anticipe la opción que a la empresa le reconoce el artículo 110.1.a) de la LRJS: (1) que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; (2) que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; (3) que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario y, (4) que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción, sin que la actora, se reitera, haya hecho uso de la posibilidad que le permite el artículo 110.1.b LRJS.

En cuanto a la indemnización integrante de la opción a cargo de la empresa, debe estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del 12.02.2012 (ini cio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, Disposición Transitoria 11ª del ET/2015) y referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que lleva a aplicar la doble escala recogida en la indicada D.T. 11ª del ET/2015 -anterior D.T. 5ª de la Ley 3/2012-), con 45 días de salario hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 14.11.2002 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, 12.05.2022, a razón de un módulo salarial diario de 129,23 € (en cómputo anual de 365 días: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07, de 06.10.2009, Rec. 2832/08, y de 27.02.2020, rcud. 3230/2017). El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( SS.TS. - 4.ª- de 2.07.2009, rec. 2398/2008, de 20.06.2012, rec. 2931/2011, y 06.05.2014, rec. 562/2013).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 111 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( D.T. 11.ª ET). En consecuencia, debemos contabilizar 124 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 93.045,94 euros. De esa cuantía debe deducirse la parte de la indemnización ya percibida (11 975,51 €).

QUINTO.- Reclamación de cantidad.

En cuanto a la compensación por las vacaciones no disfrutadas (11 días), no habiéndose acreditado por la empresa ni su disfrute ni su devengo ( artículo 217 LECivil), ha de acogerse tal pedimento, por importe de 1421,53 €.

SEXTO .- Fondo de Garantía Salarial .

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.

SÉPTIMO.- Información sobre recursos .

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,