Sentencia Social 475/2022 Juzgado de lo Social de Vigo nº 7, Rec. 413/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; especialmente de la documental consistente en el contrato de trabajo de la actora, comunicaciones de las partes, contestación de la empresa, cuadrantes del resto de trabajadores, contratos de trabajo de los demás compañeros de trabajo de la actora que prestan servicios en el centro de trabajo que Dª Tamara y testifical (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

SEGUNDO.- La parte actora interesa en su escrito de demanda que a la vista de sus circunstancias, que es madre de una hija nacida en el año 2020 que acude a una escuela infantil en DIRECCION002 y que el padre, su marido, de la menor trabaja por turnos en las instalaciones de DIRECCION000 en Vigo inamovibles, que se modifique su jornada de trabajo trabajando de lunes a sábado en turno de mañana con el horario: lunes, martes, jueves y viernes de 8:45 a 14:00 h, los miércoles de 8:45 a 14:00 h y los sábados de 9:00 a 14:00h. A ello se opone la entidad demandada atendiendo a causas organizativas, toda vez que los horarios de la piscina, centro de trabajos e la actora atienden en función de los usuarios y que la medida solicitada por la actora de adaptación de su jornada no es razonable ni proporcional.

Antes de estudiar el caso presente es necesario resaltar que de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesario destacar dos aspectos, uno es el relativo a que la demandante no acredita el horario concreto de trabajo de su pareja, no aporta ningún documento que acredite que su pareja trabajo por turnos en al empresa DIRECCION003 en Vigo, desconociéndose esta juzgadora en qué departamento, y que turnos realiza, desconociendo si trabaja o no a turnos, y en su caso, en cuál; tampoco se acredita exactamente el horario de la escuela infantil de la niña pues aporta como prueba los horarios de la misma , peor no hay ninguna certificación de dicho centro sobre el horario de la menor o incluso el uso de comedor.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Este precepto fue introducido por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y según su exposición de motivos, pretende remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La justificación del precepto es clara a la vista de esta interpretación auténtica que ofrece el legislador.

Este precepto debe ser interpretado, además, conforme a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en relación con la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, que establece en su cláusula 6 que «Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.»

Pues bien en cuanto al tema de conciliación de la vida familiar podemos traer a colación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Galicia de fecha 11 de marzo de 2022 que al respecto establece que "Tal y como ya hemos expresado en asuntos relativos a la conciliación dela vidafamiliar ( SSTSJ Galicia 08/06/21 R. 1986/21 y 25/05/21 R. 335/21 ), se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET , que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE .

Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vidafamiliar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: «La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vidafamiliar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres». Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para «compensar sus desventajas en sus carreras profesionales» (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158, continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34, y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE ), la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vidafamiliar y laboral de las personas trabajadoras.

Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE , lo que le da una trascendencia esencial. En todo caso, como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 y 30/01/17 R. 4025/16 ) los Derechos fundamentales no son absolutos, «pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» ( SSTC 57/1994, de 28/Febrero , y 143/1994, de 09/Mayo , por todas). Por ello y a pesar de que la nueva dicción del artículo 34.8 ET pretende reformar el derecho a la adaptación, sobre la base del derecho a la igualdad, no es tampoco un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio: por un lado, se tiene «derecho a solicitar las adaptaciones», no un derecho a la adaptación; lo que es un matiz muy importante, pues su operatividad dependerá del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en la regulación convencional, en su defecto, del resultado del proceso de negociación entre empleador y empleado solicitante; y, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial. Y, por otro lado, se trata de un derecho subordinado a la consecución o efectividad de la conciliación de la vidafamiliar y laboral. Esto es, el trabajador debe acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas «deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar el Juzgador a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el previo proceso de negociación."

De igual manera podemos invocar en nuestra Sala de lo Social la sentencia del TSJ Galicia mencionada la cual seguía diciendo que "Pues bien, en este asunto se han incumplido por la empresa las condiciones exigidas por el artículo 6.3 O 20/12/13 (DOGA 31/12/13): no se ha abierto una negociación con la Sra. Adelina, simplemente (y después de presentada la solicitud), se le deniega por causa genérica. Es decir, se ha adoptado una actitud empresarial no solamente no proactiva, sino obstaculizadora de un Derecho Fundamental, bajo el palio de una causa no probada organizativa.

Y en este punto es pertinente recordar lo que decíamos en la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 -de esta misma sección y ponente-, «es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario» (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17 , nos da pautas interpretativas cuando dice: «El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016 ), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente».

En definitiva, la empleadora no ha demostrado la existencia de un motivo organizativo (que en su caso es muy débil) que venga a excepcionar el derecho de la actora a conciliar. "

Proyectando la anterior legislación y jurisprudencia al presente caso, entiende esta juzgadora que la empresa ha cumplido la obligación legal de negociación ante la solicitud de la trabajadora, consta unido a autos, documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba de la actora, la solicitud de la actora y los ofrecimientos de la empresa. Es más, dichos documentos gozan en todo caso de fuerza probatoria, toda vez que no han sido impugnados por la parte actora. Asimismo dicha negociación queda constancia de las testificales practicadas tales como la de Dº Sergio, Director de las instalaciones dónde al actora presta sus servicios, el cual depuso en juicio además de las alternativas de la empresa, como él se reunió en diversas ocasiones con la actora para llegar a un acuerdo. Es más, consta en los ofrecimientos de la empresa cómo para proponer la adaptación de jornada se tuvo que tener en cuenta el ofrecimiento de otros trabajadores para cambiar sus horarios.

En este sentido tal como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de diciembre de 2019 "conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones;

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho;

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas.

En el presente caso es necesario destacar que la motivación que arguye la demandante es el trabajo de su pareja por turnos, pero no conocemos exactamente cual es su jornada y los turnos que realiza pues ninguna prueba se practica al respecto. Frente a ello la empresa se ha tomado en serio la solicitud, implicando al resto de trabajadores para llegar a un acuerdo. Es más de la testifical practicada, el director de la instalaciones, queda acreditado como incluso se ofrece a la actora ampliar su jornada para poder así realizar más horas de mañana y se han buscado diversas alternativas hablando con otros compañeros de la actora. De la prueba desarrollada queda acreditado que se ha negociado, pero no se ha cedido. Y la postura de la empresa ha sido congruente con el respeto a las reducciones de jornada de las otras trabajadoras, que no pueden ser alteradas imponiendo otros turnos u horarios sin cercenar la debida protección que también le otorga la legislación laboral. Es más, el centro de trabajo de la actora, como resulta no solo de la propia solicitud de la actora para adaptar su jornada, si no también de la testifical practicada depende de las actividades que se desarrollen y de las demandas de los usuarios.

Por otro lado, ponderando los intereses en conflicto, la empresa ofrece las razones objetivas que sustentan su decisión, cumpliendo las obligaciones que la doctrina recoge como esenciales; en concreto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de febrero de 2020 "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario".

La empresa prueba estas razones las causas organizativas, pues existen empelados que trabajan como monitores que ya tiene horario de mañana, existen dos trabajadoras en que está adaptada su jornada pro razón de guarda. Asimismo la mayor afluencia por las tardes y que es cuando hay más actividades de colegio. A mayor abundamiento es necesario destacar que la estimación de la demanda obligaría a modificar la jornada de otros trabajadores, entre ellos los dos trabajadores que tienen reducción de jornada por cuidad de hijo.

Asimismo, la demandante, además de no modificar su postura, no justifica sobradamente la imposibilidad material de reacoplar en algún porcentaje su solicitud como ya se ha indicado, olvidando el artículo 44 de la Ley Orgánica de Igualdad y que establece que los derechos de conciliación de la vida personal y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares.

Por todos los argumentos esgrimidos, la demanda debe ser desestimada.

TERCERO.- Pese a lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede interponerse recurso de suplicación, al interesar la parte demandante una indemnización de daños y perjuicios que supera el límite previsto en la norma.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,