Sentencia Social 38/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 7, Rec. 410/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral; en concreto y de conformidad con el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha tomado en consideración la documental consistente en los contratos de trabajo, el certificado de empresa, las nóminas y de más prueba documental valorada en su conjunto así como la testifical practicada.

No han sido controvertido ni la existencia de la relación laboral, ni la antigüedad, ni la categoría, ni el convenio colectivo que resulta aplicable, lo cual resulta no solo de no ser objeto de controversia, si no que tales hechos resultan probados de la documental aportada.

En cuanto al salario, que discrepan las partes, pues la actora en juicio alega que el salario percibido pro el actor es de 1.541,50 euros y frente a ello la empresa demandada postula como salario el importe de 1.514,91 euros. Pues señalar que, tal como postula y manifiesta la actora en su escrito de demanda, y atendiendo al certificado de empresa aportado como doc. nº 2 del ramo de prueba de la actora entiende esta juzgadora que el salario que se debe tener en cuenta es el postulado por la actora. Así el salario regulador del despido es el vigente en el momento de la extinción del contrato y no el posterior que pudiera ser reconocido en mejoras salariales de convenio colectivo, no publicadas ni conocidas por la empresa, de manera que el salario queda congelado en el momento del hecho causante. Así en los meses previos al despido según le certificado consta dicho salario.

SEGUNDO.- Entrando a analizar el fondo del asunto manifestar que la parte actora alega, en primer lugar, la concurrencia de la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad. De manera resumida y atendiendo al hecho cuarto de la demanda entiende la actora que, en síntesis, ha sido despedido por haber demandado a la entidad demandada por reclamación de cantidades y sanción, y que está pendiente de celebrar dos juicios en juzgados de lo Social de esta localidad.

Para analizar la clave de ponderación del derecho constitucional que se denuncia infringido, hay que partir del principio de inversión de la carga de la prueba, tantas veces definido por la jurisprudencia constitucional, y que ha sido convertido en norma en el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al establecer que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011 de 14 de febrero, "en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), ... En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue "la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4; y 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3)." ( STC 80/2005, de 4 de abril, FJ 5)".

Y añade esta Sentencia, como doctrina nueva aplicable al caso de autos, que "en esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva".

En el presente supuesto, esta juzgadora entiende que, es cierto como el actor tiene pendiente con la empresa dos procedimientos judiciales por reclamación de salarios y prestaciones de IT, siendo el tercero (por la sanción) conciliado y retirada la sanción impuesta por la demandada al actor.

Pues bien, a pesar de la existencia de estos procedimientos judiciales los indicios no son suficientes para entender vulnerado la garantía de indemnidad y derecho fundamental alguno -son concomitantes a la investigación- y porque la empresa ofrece una justificación, que posteriormente analizaremos si es suficientemente probada de que el motivo de la extinción es por motivos de falta de aptitud del trabajador en su puesto de trabajo.

Por tanto, la causa de nulidad alegada debe ser desestimada, en consonancia con el informe emitido por el Ministerio Fiscal.

Subsidiariamente se alega por la actora que en todo caso cabe también que el despido es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad por entender que los motivos del despido son por el proceso de incapacidad temporal de casi 4 meses que estuvo el actor a causa de sus dolencias de columna. Pues dicha causa de nulidad también debe de ser desestimada por las razones que se expondrán a continuación.

Antes de analizar esta causa es necesario destacar algunos asertos esenciales para la resolución del conflicto, a saber, que como se desprende de hechos probados el actor ha estado en numerosos procedimientos de IT.

Esta cuestión, desde una perspectiva jurídica pero no sólo en relación con la incapacidad temporal sino con la enfermedad misma, ha sido ya resuelta por la doctrina unificada, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2008, 18 de diciembre de 2007 y la anterior de 22 de noviembre en el mismo sentido, y puede resumirse en lo que sigue: no es nulo el despido de un trabajador por el mero hecho de padecer una enfermedad, salvo que se constate que esta es la causa esencial de la decisión empresarial.

Esta doctrina debe completarse con la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016 y que establece como base esencial para considerar la baja por incapacidad temporal como discapacidad a efectos de valorar discriminación, el que responda al concepto de enfermedad duradera, conforme a las siguientes conclusiones: "el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009. Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona".

En el caso de autos si bien los problemas de columna del actor puede ser calificada como enfermedad duradera en cuanto enfermedad crónica e irreversible, no lo es en cuanto el propio informe de aptitud habla de una revisión a los tres meses, debiendo añadir que no se allega ningún indicio por el cual se pueda concluir con la voluntad empresarial de deshacerse de este trabajador por las bajas por incapacidad temporal, y la decisión basada en esta causa no se puede construir desde la realidad de la salida que nuestro derecho laboral ofrece a estos supuestos, esto es, la extinción por ineptitud sobrevenida, pues de otro modo se obligaría a la empresa a mantener de alta en la Seguridad Social a un trabajador sin posibilidad de prestación efectiva de trabajo. Como refiere la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de mayo de 2020 "el considerando 17 de la Directiva señala que no obliga a mantener en un puesto de trabajo a una persona no competente o capacitada, pero la sentencia HK Danmark de 11-4-2013 y sus conclusiones apuntan expresamente la posibilidad de que los ajustes razonables se produzcan con el objetivo de mantener el empleo, sosteniendo que "[...] lo determinante ha de ser si una medida concreta puede contribuir a que una persona con discapacidad pueda emprender una profesión o seguir desempeñándola." No cabe olvidar que, según tal resolución del TJUE, sólo aquellas enfermedades que acarreen una "limitación profesional" pueden estar incluidas en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva".

No existe, por tanto, indicio alguno en torno a la vulneración de un derecho fundamental ni la enfermedad o la baja por incapacidad temporal pueden considerarse per se sustrato de vulneración de una garantía constitucional, como se ha explicado, y que obligue a la inversión de la carga de la prueba, en los términos reflejados en el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, máxime cuando la causa de despido aparece plenamente justificada. La inexistencia de vulneración alguna de derecho fundamental impone la desestimación de la declaración de nulidad que se interesa en la demanda.

TERCERO.- Desechado los primeros motivos de impugnación, la parte actora considera que en todo caso el despido es improcedente, toda vez que no existen motivos para el mismo, así por un lado la empresa no acredita que existen causas que avalen del despido pues en el reconocimiento médico de empresa de fecha 29 de abril de 2021 se declara el actor apto con limitaciones .

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto es preciso analizar la causa de despido previa en el art. 52.º9 del ET.

Así podemos traer a colación la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 14 de septiembre de 2022 en la que se dice "a noción de ineptitud sobrevenida, a falta de una definición legal expresa, se ha asociado a una falta de habilidad para el desempeño de la actividad laboral que resulta en impericia o incompetencia y se traduce en un bajo rendimiento o productividad de carácter permanente y no relacionado con una actitud dolosa del trabajador. Se puede relacionar con una disminución de las condiciones físicas o psíquicas del trabajador o con la ausencia o disminución de facultades, condiciones, destrezas y otros recursos personales necesarios para el desarrollo del trabajo en términos de normalidad y eficiencia, entendido como imposibilidad de desempeño de todas o al menos las funciones básicas del puesto de trabajo. Cabe, a estos efectos, dentro del concepto de ineptitud la ausencia o falta de una condición legal o requisito específico, como puede ser la pérdida de una autorización o título habilitante para el ejercicio de la actividad, como la privación del permiso de conducir cuando sea exigible conducir para el ejercicio del puesto de trabajo.

El resultado de dicha ineptitud es la imposibilidad de realizar adecuadamente las labores asignadas y la disminución del rendimiento, y aunque a idéntico resultado puede llegarse en los casos de incapacidad temporal o invalidez, ambos son supuestos diferentes: la incapacidad temporal no es causa de despido, sino de suspensión del contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 45.1 c) ET , y la incapacidad permanente del trabajador, en los grados de total, absoluta o gran invalidez, está prevista como causa autónoma de extinción del contrato de trabajo en el art. 49.1.e) del referido ET (en similar sentido la STSJ de Valencia de 9 noviembre de 1995). Y ésta es la doctrina que habitualmente se viene aplicando por las Salas de Suplicación que han entendido que en tales supuestos de imposibilidad de realizar adecuadamente las labores asignadas, puede extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base a la ineptitud cuando el trabajador resulte «incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo», destacando, no obstante, que para ello es necesario que esa incapacidad resulte debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente» ( STSJ Valencia 16/11/00 ).

Debe tener su origen en el trabajador no en la organización empresarial, debe ser continuada y no circunstancial, debe afectar a tareas relevantes del puesto de trabajo, debe afectar al desarrollo de la actividad o rendimiento de manera significativa, y debe ser probada por el empresario. Puede manifestarse en la pérdida de título, permiso o autorización necesarios para el trabajo, o en la carencia de los mismos tras ser legalmente exigidos de manera sobrevenida a la celebración del contrato, y puede valorarse a la vista de las tareas propias de la correspondiente categoría profesional.

En palabras de la STSJ Madrid 11-11-2011, rec. 3368/2011 : "Debemos comenzar por señalar que no cabe considerar, a efectos de determinar si concurre un supuesto de ineptitud sobrevenida, las enfermedades preexistentes al tiempo de la contratación, puesto que la jurisprudencia exige que la enfermedad determinante, se haya exteriorizado con posterioridad. Se exige además que la ineptitud sea general en el sentido de que ha de venir referida al conjunto del trabajo que se encomienda, y no relativa solamente a alguno de sus aspectos, afectando a las tareas propias de la actividad laboral contratada. Es posible que un trabajador vea extinguido su contrato por ineptitud sobrevenida a pesar de que no se le haya reconocido por la Seguridad Social la incapacidad permanente en grado alguno.

Resumiendo, son requisitos para proceder al despido objetivo de ineptitud sobrevenida previsto en el art. 52 a) ET , los que siguen: 1. Ha de ser general, esto es, no es suficiente una disminución en el rendimiento respecto de algunas de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo o contratadas y que constituyan la labor habitual, sino que es imprescindible que la ineptitud incida sobre el conjunto de las tareas propias del puesto de trabajo o constitutivas del objeto del contrato de trabajo y no sólo sobre algunas aisladamente consideradas ( STS de 14 julio 1982 ).

2. Afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

3. Debe presentar un cierto grado, es decir, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4. Permanente y no meramente circunstancial.

5. Que sea debida a causas exógenas a la propia voluntad del trabajador, esto es, que no se requiere el requisito de culpabilidad ( STS de 14 julio 1982). La ineptitud o inhabilidad profesional no debe estar provocada por el empleador, pues de lo contrario sería una vía fraudulenta para apartar de la empresa a aquellos trabajadores que resulten molestos para el empresario".

Y por último, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27-1-15, RS nº 4080/14 , refiriéndose a las previsiones del artículo 22 de la LPRL "...nuestra actual legislación está primando el derecho al trabajo, pero dentro de los parámetros de seguridad e higiene, de forma que la empresa no está facultada para instrumentalizar una causa de extinción, sino que ese riesgo que denuncia debe ser un aliciente que fomente la seguridad e higiene en el trabajo, no la extinción del contrato y pérdida del mismo, sino un cauce idóneo para afianzar el marco en el que se desarrolla el trabajo". Es decir, que en función de las conclusiones que se deriven del reconocimiento del trabajador en relación con su aptitud para el desempeño del puesto de trabajo, deben en principio introducirse las medidas de protección y prevención necesarias, pero no proceder a extinguir de inmediato el contrato en base a una supuesta ineptitud sobrevenida del trabajador, sin justificar la imposibilidad de evitar la continuidad de esa prestación de servicios sin merma de la salud del mismo."....

Por último, no es menos importante que en relación a la ineptitud sobrevenida deberá también estarse a la interpretación de la Directiva 2000/78 según jurisprudencia del TJUE, en el caso de que identificáramos un supuesto de discapacidad en el sentido definido por la referida Jurisprudencia, en cuyo caso podríamos apreciar discriminación si la empresa no ha llevado a cabo los ajustes necesarios antes de acudir al despido como señaló la sentencia del TS de fecha 22 de febrero de 2018 (R.160/2016 )."

Pues bien, proyectando lo anterior al presente caso si analizamos la prueba practicada, si bien es cierto consta en autos el informe de no apto del actor , así el certificado de aptitud emitido por la empresa IBERSYS de fecha 03/05/2022 dice, tal como consta en hechos probados, "apto con limitaciones" y en observaciones pone "no debe manipular cargas mayores de 5 Kg". Según dicho informe la fecha de reconocimiento fue el 29 de abril de 2022.

Respecto a estos informes señalar y traer a colación la sentencia del Tribunal supremo de 22 de julio de 2005 (rec. 1333/2014 ), y la anterior sentencia de nuestra sala mencionada que sigue diciendo al respecto que "el informe de los servicios de prevención externa de la empresa constituye un medio idóneo para constatar si un trabajador conserva o no, la aptitud necesaria para su desempeño profesional. Ahora bien, en reciente sentencia, la Sala Cuarta ha matizado ese criterio, así en sentencia de 23 de febrero de 2022 (Recurso 3259/2020 ), señalando que el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador en orden a la vigilancia de la salud de sus trabajadores, "no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL ".

Consiguientemente, dice la Sala Cuarta, "la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL , relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL , ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos".

Dicha conclusión no implica, sin embargo, que los informes del servicio de prevención ajena no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, según señala la anterior sentencia citada del TS, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador."

A la vista de lo mencionado entiende esta juzgadora y en base al artículo 217 de la LEC que la empresa demandada no acredita de manera suficiente el despido efectuado sea ajustado a derecho. Así el certificado emitido por IBERSYS -doc. nº 4 ramo prueba de la demandada- califica al actor como "apto con limitaciones" a su profesión de "conducción, manipulación manual de cargas, vibraciones". Ahora bien de dicho certificado, emitido el 3 de mayo de 2022 , además de ser un "apto con limitaciones" y no "un no apto" desconcierta cuando según el informe medico de reconocimiento médico emitido por IBERSYS de fecha 29/04/2022 aportado en el ramo de prueba de la actora y dándose aquí por reproducido íntegramente señala que partiendo como antecedente la cirugía de "hernia discal Lumbar" el estado actual del actor en la fecha indicada es " ningún síntoma o problema de salud en el momento actual" y tras las pruebas y exploración se llega a la conclusión "ningún síntoma o alteración en relación a su puesto de trabajo" que es el de chofer y si se hace constancia en el resultado que "no debe manipular cargas mayores a 5 kg" . Informe que en ningún momento ha sido impugnado por la parte demandada. Y, es que es más, consta aportado a autos en el ramo de prueba de la parte actora, doc. nº 7, no impugnado por la entidad demandada como consta el certificado de aptitud (que no tiene fecha9 en el que se hace constar por al empresa IBERSYS "apto con limitaciones" se hace constar en observaciones "no debe manipular cargas mayores de 5 Kg" Próxima revisión en tres meses.

Y luego entiende esta juzgadora que es cuando se emite el nuevo certificado, en el después de 3 meses del reconocimiento ignorando pruebas a mayores practicadas, se establece el "apto con limitaciones"

Pues ben aun atendiendo a la evaluación de riesgos laborales realizada y tal como depuso la testigo Dº Aurora técnico de prevención a instancia de la entidad demandada y atendiendo a las funciones del actor que es chofer, no nos encontramos en el presente caos un "no apto" si no tiene limitaciones. Por lo que entiende esta juzgadora que atendiendo a las funciones del actor que es chofer y a, sus limitaciones en la columna vertebral que no son permanentes, pues realmente no hay parte médico que así lo dispongan aunque dan lugar a un apto con limitaciones en ningún caso supone un no apto para el ejercicio de su profesión. Así la demanda no prueba que las principales funciones del actor sea la carga de mercancías de más de 5 Kg, estableciendo en todo caso dicho informe además de no ser permanente que está limitado. A mayor abundamiento no olvidemos que es un conductor mecánico y que sus funciones principales es la conducción, y el hecho de otras tareas que dice la demandada que son por ejemplo de retirar lonas que pesan más de 5 Kg, ni sabemos con qué frecuencia realiza esas tareas, ni ninguna prueba tampoco ha practicado la demandada para acreditar incluso el peso de esas lonas.

Por todo ello debe decretarse el despido como improcedente al carecer de causa.

CUARTO.- Por tanto, conforme a lo expuesto, y según lo dispuesto por los artículos 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, debe estimarse la demanda y condenar a la empresa saliente a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la parte actora o abonarle la indemnización que se concretará en el fallo de esta resolución, con el devengo de salarios de tramitación en el primero de los casos, pues la empresa no ha optado expresamente en sala.

QUINTO.- Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución pueden la partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,