Sentencia Social 97/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 2, Rec. 33/2023 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; especialmente de la documental consistente en contrato de trabajo, comunicaciones de las partes, contestación de la empresa, cuadrantes de trabajo, horario de la guardería, certificados y gráficas de la empresa; y testifical propuesta por ambas partes (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

SEGUNDO.- §1.- Interesa la parte demandante la adaptación de su jornada laboral a sus circunstancias familiares acreditadas pues tiene una hija pequeña cuyo horario de guardería es de 8 a 16 horas. Además, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acredita que, ante la solicitud del demandante, no se inició por la empresa un período de negociación, estrangulando ab initio toda posibilidad al establecer que el servicio donde trabaja empieza a las 10, sino que directamente se denegó el derecho. También se acredita que hay otras campañas y servicios que empiezan antes de las 10 horas, y se ha destacado adecuadamente que el demandante es indefinido de plantilla, esto es, no está contratado temporalmente dependiendo de un servicio concreto o contrata.

§2.- El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Este artículo fue introducido por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y según su exposición de motivos, pretende remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La justificación del precepto es clara a la vista de esta interpretación auténtica que ofrece el legislador.

Este precepto debe ser interpretado, además, conforme a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en relación con la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, que establece en su cláusula 6 que «Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.»

§3.- La exégesis que merece la norma sobre el que se asienta la pretensión del demandante pasa, necesariamente por acudir a los principios inspiradores del mismo, esto es, lograr conciliar la vida familiar y laboral, como trasunto de dos derechos que merecen protección: la protección del menor y la protección de la familia como proyección buscada por la adecuada conciliación. Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 "la dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego".

§4.- Un punto esencial ya destacado es que la empresa no ha cumplido la obligación legal de negociación ante la solicitud del trabajador. Como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de diciembre de 2019 "conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias: - Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; - Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; - Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas". En el caso de autos la motivación que arguye el demandante es bastante, ante el horario de la guardería; la empresa no se ha tomado en serio la solicitud, porque ni inició período de negociación, ni constan contrapropuestas, ni se aclara si se implicó a otros trabajadores para buscar disposiciones, limitándose a contestar como si de una solicitud de reducción de jornada se tratara. Con estas pautas exegéticas y como se ha podido anticipar, la demanda debe ser estimada, partiendo de los siguientes asertos:

a) No cabe argüir, ante una petición de adaptación de jornada, que la campaña en la que se prestan servicios empieza a una hora concreta, porque entonces se crea una barrera insuperable para los trabajadores y muy fácil para la empresa, cortando de raíz toda posibilidad inicial.

b) ¿Por qué no se puede cambiar de campaña o de servicio, en una empresa con tal dimensión de plantilla, y habiendo servicios cuyos horarios se pueden acomodar a la petición del trabajador? Esto no aparece explicado. Ahora, en el acto de juicio -no en una negociación previa inexistente- se arguye que no se puede aumentar la plantilla de los servicios con horarios compatibles con el trabajador; pero esto tampoco es razón sin negociar, porque precisamente las posibilidades de generar un acuerdo pueden pasar por explorar otras opciones como valorar la polivalencia profesional del demandante al ser indefinido o bien, investigar la posibilidad de permuta en los servicios con horarios compatibles. Pero sin abrir la vía de negociación, esto no se ha podido vislumbrar.

c) Por otro lado, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de febrero de 2020 "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario", sin que se hayan probado suficientemente esas razones poderosas, más allá del estancamiento argumental de que el servicio empieza a las 10.

d) Y, en definitiva y especialmente, si se hubiera iniciado un período de negociación real, y de buena fe, se podrían tener más datos en torno a la posibilidad de que el demandante aquilatara su petición, conociendo la disponibilidad de otros trabajadores, otras necesidades; sin esta negociación, no se puede cargar de razón a la empresa desde una fría contestación sin datos adecuados, en este especialísimo proceso de adaptación de jornada.

§5.- De manera que la demanda debe ser estimada porque la petición razonable y aquilatada a sus circunstancias familiares no ha venido acompañada por la acreditación por parte de la empresa de una imposibilidad real de adaptar el horario laboral de la parte actora, no bastando en tal extremo que los turnos sean inalterables por este servicio especial o que no es posible ampliar otros servicios, porque la negociación colectiva, la individual o esta resolución judicial pueden cambiar estos perfiles del contrato de trabajo si la petición de adaptación es ajustada a derecho y a los principios constitucionales informadores ya referidos, como es el caso.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución no cabe recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,