En Vigo, a 28 de febrero de 2023.
Vistos por mí, Sandra Iglesias Martínez, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social número Tres de Vigo, los presentes autos sobre despido, seguidos con núm. 216/2022, en los que figura como parte demandante D. Cosme, y como parte demandada la empresa Pescanova España, S.L.U., con la citación del Fondo de Garantía Salarial, del que resultan los siguientes,
PRIMERO.- D. Cosme, con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 4 de junio de 1995, con la categoría profesional de Grupo 2 (Director comercial de producto fresco), percibiendo un salario en el último año de 207.263,93 euros, incluido el bonus variable.- No controvertida antigüedad y categoría/salario por nóminas.
SEGUNDO.- La empresa comunicó la apertura de expediente disciplinario el 16 de febrero de 2022, y una vez concluido, con fecha 18 de febrero comunicó la carta de despido, cuyo contenido no controvertido dada su extensión, se da íntegramente por reproducido, sin perjuicio de la transcripción del siguiente extracto, respecto la conducta sancionada:
«Los hechos que han motivado la imposición de la sanción de despido disciplinario que mediante la presente se le comunica son los que se comunicaron a la apertura del expediente y que a continuación se reproducen al no haber sido los mismos desvirtuados.
Durante el pasado año 2021 se inició un proyecto denominado proyecto Zero Based Budget (en adelante, ZBB), el cual está siendo realizado por la consultora externa Boston Consulting Group y que tiene como finalidad el análisis de los costes estructurales del Grupo, de modo que permita una reducción de los mismos mediante la eliminación de gastos no necesarios y la mejora de la estructura actual de costes.
En el trascurso del trabajo realizado por la Consultora, en fecha 13 de enero de 2022, se identificó un volumen de gastos registrados por empleados del centro de trabajo de la Lonja (División de Fresco) que no resultaban razonables teniendo en cuenta la actividad y, sobre todo, en comparación con otros centros de trabajo del Grupo. A raíz de este descubrimiento, los consultores externos profundizaron en el análisis de los mismos, identificando indicios de irregularidades relacionadas con el registro de gastos realizado por Usted en concepto de gastos de representación y combustible, entre otros. A continuación, se ejemplifica lo desmesurado de esos gastos imputados, que provocan que aparezca en el Top 5 de casi todos los rankings de empleados con mayor volumen de gastos de distinta naturaleza en la Compañía.
Gastos en comida por empleado - top 5. SAP Concur
EMPLEADO GASTO
XXX 8.261
R.R.D. 8.074
XXX 5.377
XXX 3.751
XXX 3.286
Resto 88.568
117.319
Gastos en combustible por empleado - top 5. SAP Concur
EMPLEADO GASTO
XXX 4.537
XXX 4.070
XXX 4.057
R.R.D. 3.736
XXX 3247
Resto 87.926
107.573
Estos hechos, por resultar irregulares, fueron puestos en conocimiento de la Dirección General de Personas, decidiéndose como consecuencia solicitar una Auditoría Interna para la realización de un trabajo de investigación, verificación y acreditación sobre los indicios de irregularidades anteriormente mencionados, tomándose como periodo objeto de análisis los meses comprendidos entre mayo de 2021 y enero de 2022. Fechas en las que ha estado en funcionamiento la herramienta de registro de gastos SAP Concur, utilizada por las personas trabajadoras de la Empresa para la imputación de gastos.
A continuación, se detallan por tipo de gasto los principales aspectos en relación con la normativa interna que resulta de aplicación, así como los aspectos más relevantes detectados durante la realización de este trabajo de investigación y verificación:
Gastos de combustible.
Cabe partir que la Política Corporativa de Gastos de Viaje y Representación define "Gastos de Viaje" como:
"Aquellos que se ocasionan como consecuencia de los viajes de trabajo ordenados por el Grupo Nueva Pescanova a sus profesionales en el ejercicio de sus funciones y que tienen como finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento o desplazamientos necesarios". también el Procedimiento General de Gastos de Viaje y Representación, de fine "Gastos de Viaje", como:
"(...)el ocasionado como consecuencia de un desplazamiento por motivos profesionales de un/a empleado/a a lugar distinto de su lugar habitual de trabajo, debiendo ser asumido por el Grupo Nueva Pescanova".
En su caso particular y por lo que respecta a la utilización de vehículo propio, puesto que usted no tenía vehículo asignado, el Procedimiento General de Gastos de Viaje y Representación, en el que se desarrollan las disposiciones de la Política Corporativa de Gastos de Viaje y Representación, en el punto 6 Criterios operativos según el tipo de viaje y gastos del capítulo II Gestión de los gastos de viajes y representación se recoge lo siguiente con respecto a los desplazamientos realizados por Transporte Terrestre:
Vehículo propio:
"En aquellos casos en los que el desplazamiento no pueda realizarse mediante transporte aéreo o ferroviario, el viajero optará por el uso de su vehículo particular siempre que disponga del mismo, solicitando el reembolso del kilometraje real, los peajes y los gastos de aparcamiento.
El kilometraje se reembolsará según las tarifas locales de cada país. La tarifa de kilometraje en España, de acuerdo con el importe exento de tributación según la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, será de 0,19€/km; cantidad que pretende compensar los gastos de locomoción ocasionados por el desplazamiento fuera del centro de trabajo para realizar el trabajo en un lugar distinto y, por tanto, no se abonarán gastos en concepto de combustible. Dicho importe exento será, en consecuencia, objeto de actualización en caso de modificación de la indicada normativa tributaria."
Las principales conclusiones a destacar respecto de las irregularidades detectadas tras el análisis realizado sobre los gastos de combustible registrados son las siguientes:
i. Tal y como se ha expuesto en los antecedentes del presente escrito, como contraprestación a la retirada del vehículo de empresa se le concede una retribución salarial de 563,08 euros mensuales en 12 pagas, incluyendo en la misma un total anual de 20.000 kilómetros de uso profesional del vehículo.
Esto implica que, de conformidad con lo pactado, hasta esos 20.000 kms Usted no podía solicitar el reintegro de gastos relacionados con desplazamiento o uso de vehículo propio. Al haberse detallado de forma clara que esta retribución incluía esa totalidad de km para uso profesional.
ii. Se ha podido comprobar que Usted ha incumplido en reiteradas ocasiones la Política Corporativa de Gastos de Viaje y Representación. Tanto por haber registrado y solicitado el reembolso de gastos de combustible, que no le correspondían por no tener asignado vehículo de empresa, como por no estar justificado el reembolso de eventuales gastos por km de desplazamiento, puesto que dentro de sus retribuciones se habían pactado de forma específica para tal fin un total anual de 20.000 km anuales. A continuación, se exponen todos los registros realizados por Usted en relación a gastos de combustible dentro del periodo objeto de análisis. (cuadro cuyo detalle se da por reproducido).
iii. En los cuadros arriba expuestos, se han señalado en verde aquellos repostajes realizados en fin de semana y en naranja aquellos realizados, bien en el mismo día o bien en días consecutivos. Además, puede observarse como el tipo de combustible varía según la fecha. Constituyen, sin duda, estos datos indicadores manifiestos de un grave incumplimiento que supone, a todas luces, un abuso de confianza por su parte, pues claramente los repostajes se corresponden con diversos vehículos y su finalidad se evidencia, además, para uso personal, que nada tienen que ver con la actividad de PESCANOVA.
Llama poderosamente la atención como se realizan repostajes completos, en ciertas ocasiones, en diferentes vehículos en el mismo día o días muy cercanos en el tiempo con distintos tipos combustible. Y todo ello sin que exista una justificación razonable para esos supuestos desplazamientos por motivos profesionales. (Lo cual, en cualquier caso, no daría lugar ni derecho ni a reclamar los costes de Km hasta los 20.000 km ni por combustible, como ya se ha expuesto).
iv. Se ha identificado, asimismo, una falta de cumplimiento en la aplicación del Procedimiento General de Gastos de Viaje y Representación ya que, tal como en el mismo se indica, el transporte terrestre siempre debe ser la última opción, priorizando la realización de viajes laborales por vía aérea o ferroviaria.
v. Se ha verificado que los gastos en combustible registrados durante el mismo periodo han ascendido a 3.736 euros. Sin embargo, no se encuentran debidamente justificados ni la realidad de los desplazamientos ni la necesidad profesional de dicho desplazamiento.
vi. Utilizando la información obtenida de toda la documentación analizada se ha realizado una estimación de los kilómetros que corresponderían con los altos importes registrados como combustible. Fruto de esta estimación, se ha calculado que los importes registrados corresponderían a, aproximadamente, 31.000 kilómetros durante el periodo objeto de análisis, que trascurre desde mayo de 2021 hasta enero de 2022.
vii. Resulta relevante a estos efectos destacar que su domicilio se encuentra a escasos 4 kilómetros de su centro de trabajo y que la naturaleza de su trabajo no exige de manera habitual desplazamientos de larga distancia que puedan justificar esa estimación total de kilómetros recorridos por Usted.
Cabe resaltar que el mero desplazamiento de su domicilio a su lugar de trabajo o viceversa no da derecho a reclamar gastos de desplazamientos, ni km, ni combustible.
viii. De igual manera, tras haber analizado toda la documentación registrada por Usted en SAP Concur relativa a gastos de combustible, se ha podido acreditar que de forma generalizada se realizaban repostajes con combustibles "premium" (Gasolina-98 o Diesel +), tal y como se desprende del cuadro ilustrado de forma precedente.
Es decir, son varios y de un nivel de gravedad relevante los incumplimientos detectados a partir de la Auditoria en lo que respecta a los gastos de combustible registrados por Usted en tan solo 9 meses de análisis.
Gastos de peajes.
Se ha verificado que los gastos registrados en concepto de peajes ascienden a 367 euros durante el periodo analizado de mayo 2021 a enero 2022. De los cuales se han observado ciertas irregularidades:
i. Hemos verificado que la Usted posee dos dispositivos de telepeaje distintos para los cuales registra los gastos en la herramienta (contratos NUM001 y NUM002). Es decir, carga los gastos de dos dispositivos pertenecientes a vehículos distintos.
ii. Hemos verificado que además de gastos de peaje también se registran gastos de parking (El Corte Inglés).
En concreto, se observa en la factura correspondiente a mayo de 2021, por importe de 31,85 euros, como Imputa costes relativos al ECI Vigo (El Corte Inglés) hasta en 3 ocasiones, los días 4, 7 y 13 de mayo.
En esa misma nota se observa que la mayor parte de los peajes registrados se corresponden con la ruta Vigo-Vincios-Baiona-Nigrán donde no hemos podido identificar clientes relevantes para el centro de trabajo de la lonja que hiciesen necesarios estos desplazamientos por motivos profesionales.
En detalle, se observan estos peajes en los días 28 y 30 de abril y los días 8, 18 y 22 de mayo de 2021.
Destacar que los días 8 y 22 de mayo eran sábados y que Usted no trabaja en fines de semana. Por lo que en ningún caso quedarían justificados esos peajes en dichos días por motivos profesionales.
iii. Lo mismo sucede con la factura correspondiente a junio de 2021. Donde se observa como imputa en fecha 20 de junio un importe correspondiente a un pejae Vigo- Nigrán siendo dicho día domingo. Así como otros trayectos a Tul- Puxeiros, Puxeiros-Tui en fecha 4 de junio.
iv. En la factura de septiembre de 2021, concretamente en fecha 4 de septiembre se observa como nuevamente imputa costes de peaje en el día 4 de septiembre, sábado. Y como los días 6, 13 y 27 de septiembre imputa nuevamente costes de parking relativo al ECI Vigo.
v. Nuevamente, en la factura de noviembre de 2021 se observa como imputa peajes el día 7 de noviembre Pontevedra-Curro, Vigo-Baiona, Baiona Vigo y Vigo-Pontevedra, en domingo. Y en el sentido ya indicado anteriormente, se reiteran las imputaciones de peajes por destinos a Baino-Vincios-Vigo-Baiona.Nigrán-Vigo y viceversa.
Lo cual asemeja que usted tenía costumbre el imputar costes y gastos personales a la Empresa haciéndolos pasar por costes relacionados con necesidades profesionales y relacionadas con su puesto de trabajo. En este sentido, es obvio que dichos trayectos no tienen una motivación profesional y que únicamente se debían a asuntos personales. Ni que decir tiene los desplazamientos en días no laborales, como sábados y domingos.
No se han podido verificar otras fechas y costes imputados puesto que no fue debidamente adjuntada la hoja con el descriptivo de los trayectos en la herramienta por su parte, pero dicha documentación le será requerida en el momento procesal oportuno, en su caso, para justificar la realidad y necesidad de otros costes de peaje imputados a la Empresa.
3.3 Gastos de comidas de representación. El Código Ético del Grupo Nueva Pescanova en su artículo 20 Obsequios, regalos y muestras de hospitalidad, recoge lo siguiente:
"Los profesionales del Grupo Nueva Pescanova no podrán bajo ninguna circunstancia ofrecer, entregar ni aceptar regalos u obsequios en el desarrollo de su actividad profesional, salvo cuando sean de valor económico irrelevante o simbólico y respondan a signos de cortesía o a atenciones comerciales usuales, o se trata de invitaciones que tengan la consideración de ordinarias o habituales conforme a los usos sociales por encontrarse dentro de unos límites sensatos y razonables.[...]
[...] Los profesionales del Grupo no podrán dar ni aceptar hospitalidades que influyan, puedan Influir o se puedan interpretar como influencia en la toma de decisiones"
La política Corporativa de Gastos de Viaje y Representación en el artículo 3 Principios generales y de actuación en materia de Gastos de Viaje y Representación en el Grupo Nueva Pescanova recoge lo siguiente con respecto a los gastos de representación:
"Solo son admisibles las invitaciones o muestras de hospitalidad de un profesional del Grupo Nueva Pescanova a un tercero en el desarrollo de su actividad profesional si se cumplen acumulativamente las siguientes condiciones: Que sean de un valor económico irrelevante o simbólico, sean proporcionados, razonables y respondan a signos de cortesía o a atenciones comerciales usuales, socialmente aceptables, éticas, responsables y se encuentren dentro de unos límites sensatos y razonables. [...]"
El Procedimiento General de Gastos de Viaje y Representación, en el que se desarrollan las disposiciones de la Política Corporativa de Gastos de Viaje y Representación, en el punto 6 Criterios operativos según el tipo de viaje y gastos del capítulo II Gestión de los gastos de viajes y representación se recoge lo siguiente con respecto a los gastos de representación y comidas de negocios:
"Se entenderá por gastos de representación aquellos que se produzcan con ocasión de las relaciones de trabajo en nombre de la empresa. Únicamente estarán autorizados a incurrir en gastos de representación los miembros del COMEX, sus reportes directos con puesto de Director/a y las posiciones comerciales que interactúen con clientes.
Los gastos de representación no deberán superar los límites razonables para cada país y aquellos cuyo importe sea superior a 300€ requerirán autorización del gasto por la Dirección General de cada área de negocio y en el caso de los miembros del COMEX la autorización dependerá del CEO.
Los gastos de representación se justificarán mediante recibo, indicando además en la plataforma de gastos las personas participes, ya sean de la empresa o ajenos a la misma. [...]"
Adicionalmente, el Manual de uso de SAP Concur elaborado por la Dirección General de Personas y enviado a todos los empleados por correo electrónico, añade lo siguiente:
"Solamente se pueden incluir en este apartado aquellos gastos que se produzcan con ocasión de las relaciones de trabajo en nombre de la empresa, nunca invitaciones a una comida o cena de departamento, oficina o centro de trabajo Teniendo en cuenta lo anterior, recogido en Políticas y Protocolos internos de obligado cumplimiento para cualquier personas trabajadora de la Empresa, las principales conclusiones a las que se han llegado a partir de las irregularidades detectadas tras el análisis de los gastos de comidas de representación registrados son los siguientes:
i. Se ha podido verificar que Usted era conocedor de todos las obligaciones referidas y, además, con su firma se había comprometido a cumplirlas.
ii. Tras haber analizado toda la documentación registrada relativa a comidas de representación cargadas en SAP Concur por Usted entre el mes de mayo 2021 y enero 2022 (68 entre desayunos, comidas y cenas por importe total de 8.074 euros), de forma generalizada no se identifican en las facturas los artículos consumidos y únicamente se indica el concepto "Comidas" con el número de asistentes. Adjuntamos a continuación algunos ejemplos de documentos registrados relativos a gastos de representación (fotografías incorporadas a carta).
iii. Se ha podido constatar que 42 de las 68 comidas registradas durante el período objeto de análisis, es decir, un 62%, se han realizado en un mismo restaurante, Casa Secunda, S.L., situado enfrente de su domicilio.
Asemeja que Usted tenía por costumbre comer cerca de su domicilio, y así lo hizo hasta en 42 ocasiones en Casas Secunda, sin justificar debidamente la necesidad de incurrir en dichos gastos de representación. De lo que también se desprende que hacia el trayecto hasta prácticamente su domicilio y posteriormente comía a escasos metros de este. Generando, no solamente un coste injustificado en gastos de representación y comidas, sino también un evidente coste en km que con posterioridad cargaga a la Empresa como gastos de combustible, tal y como ya se ha indicado. Cuando el motivo de desplazamiento en la mayoría de los casos era el acudir a su domicilio o, en su caso, desplazarse hasta las inmediaciones de este para comer.
iv. A partir de los datos recogidos en las tablas anteriores se puede igualmente comprobar que la media de gasto por comensal en las comidas que han tenido lugar en el periodo de revisión está situada entre 35-40 euros por persona.
v. Asimismo, señaladas en las tablas en verde las fechas en cuestión, se ha podido verificar que se han realizado consumos en fin de semana (día 12 de junio de 2021) y en un día festivo (día 17 de mayo de 2021). Claro indicador de que estos gastos no eran, en ningún caso, susceptibles de ser considerados como gastos de comidas de representación.
vi. A mayor abundamiento, tras haber analizado toda la documentación registrada por Usted en SAP Concur entre el mes de mayo 2021 y enero 2022 relativa a gastos de representación, se repiten de forma generalizada los participantes en dichas comidas, tal y como se puede observar en la siguiente tabla.
Asistente Empresa Cargo Comidas Gasto total medio
Asistente-1 Froiz Responsable pescaderías 14 598,64
Asistente-2 Froiz Director cash carry 14 598,64
Asistente-3 Cesca (Seguros) Director Zona 12 463,44
Asistente-4 CMPC (Seguros) Socio Director 4 142,96
Asistente-5 Descaexport COO 8 307,12
Asistente-6 Descaexport Empleado 4 154,20
Asistente-7 Lucusfish Director Comercial 8 178,88
Asistente-8 Dimesalnes Gerente 6 186,42
Asistente-9 Yeryojana Gerente 5 190,6
Asistente-10 Miansurca Gerente 2 47
Empleado-1 Nueva Pescanova Comercial división fresco 5 175,2
Empleado-2 Nueva Pescanova Vendedor Lonja división fresco 5 208
Empleado-3 Nueva Pescanova Responsable ventas div. Fresco 4 130
Empleado-4 Nueva Pescanova Comercial división fresco 3 99,99
vii. Por analizar alguno de los casos recogidos en la tabla, se observa como al responsable de pescaderías de FROIZ se le invita hasta en 14 ocasiones a comer, lo que supone un gastos de casi 600 euros. Y lo mismo sucede con el Director cash&carry de Froiz, que también es invitado hasta 14 veces. O 12 ocasiones con el director de zona de Cesce (seguros). Lo cual no resulta, en ningún caso justificado que un tan alto número de invitaciones se hay producido con ocasión de relaciones de trabajo en nombre de la empresa, en relación con sus funciones y puesto de trabajo.
viii. Se constata también como existen gastos imputados a comidas con personal de la Empresa. en concreto, hasta 5 con el comercial de la división de fresco, 5 con el vendedor lonja división fresco, 4 con el responsable de ventas división fresco y 3 con el comercial división fresco, cuando expresamente la normativa citada regula que. "nunca invitaciones a una comida o cena de departamento, oficina o centro de trabajo." Justo lo que aqui ha sucedido hasta en 17 ocasiones y por un coste total de 613,19 euros.
Todo lo expuesto hasta el momento a lo largo de la presente constituyen hechos absolutamente intolerables por la falta de diligencia, compromiso y buena fe por su parte que de los mismos se desprende.
La transgresión de la buena fe contractual constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes y el abuso de confianza, como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador, en este caso, Usted, de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa. Todo ello provoca que la Empresa haya decidido actuar frente a los mismos, en primer lugar mediante la apertura del expediente previo y ahora, una vez constatada su veracidad, con la imposición de la sanción de despido disciplinario que mediante la presente se le comunica.- Carta aportada por ambas partes.
TERCERO.- En fecha 14 de mayo de 2021, la empresa demandada celebró contrato de prestación de servicios con Boston Consulting Group, para la implementación de un modelo de Presupuesto Base Cero, teniendo por objeto aumentar la competitividad, mejorar el control y conocimiento de costes, y conseguir un ahorro en los mismos.
Asimismo, para la consecución de tales objetivos, en abril de 2021 se implantó la herramienta SAP Concur, cuyo objeto es la justificación de gastos por parte de los trabajadores de la empresa, contando con apartado para viajes y otro para gastos. Mediante mail de 11 de junio de 2021 se comunicó al personal el manual SAP Cour explicando detalladamente la forma de registro de los gastos de viaje y representación. Los usuarios introducen los gastos, que son analizados por auditoría externa, comprobando la concordancia con núm. de ticket, tras lo que se autorizan y pasan a contabilidad.- Contrato doc. 10 dda/Manual que se da por reproducido (doc. 5, 6 y 7)/testifical.
Con anterioridad a este sistema, el actor, que contaba con autonomía plena dentro de la consecución de objetivos, presentaba gastos, mediante tickets o facturas en su caso, que eran validados por su superior jerárquico. Concretamente, desde junio de 2020, esta validación meramente formal venía siendo efectuada por D. Tomás, Dr. General Comercial España, que no tenía conocimiento concreto de las condiciones del actor ni tampoco comprobaba individualizadamente tales partidas.- Testifical.
CUARTO.- Con ocasión de las comprobaciones realizadas por Boston Consulting Group, pudo advertirse la existencia de costes en la división de Fresco muy superiores comparativamente al resto de las divisiones, elaborando en consecuencia análisis detalle de gastos de representación, que fue puesto en conocimiento de D. Jose Manuel, Dr. de Recursos Humanos de la demandada desde septiembre de 2020, quien encargó auditoría interna de los gastos del actor, elaborándose informe en fecha 15 de febrero de 2022 (cuyo contenido se da por reproducido), tras lo que se comunicó apertura de expediente sancionador en fecha 16 de febrero.- Doc. 14/testifical.
En dicha auditoría se incluyen los tickets aportados por el actor, incorporados como doc. 16 de la demandada, cuyos importes resultaron transcritos en la carta de despido, y de los que se alcanzan las siguientes conclusiones:
- El actor realizaba repostajes habituales, días consecutivos e incluso fines de semana.
- Los importes de gasolina en el período de mayo de 2021 a enero de 2022, suponen unos 30.000 kilómetros, ascendiendo a más de 3.000 euros.
- Se han registrado peajes en fin de semana (así el 8 de abril, el 22 de mayo, 20 de junio, 4 de septiembre, 7 de noviembre de 2021 etc.).
- Gastos de aparcamiento en fin de semana.
- De mayo a enero de 2022 aportó facturas por 68 comidas de grupo, de las cuales 42 fueron en el restaurante Casa Secunda, S.L. con una media por asistente de más de 30 euros, situado cerca de su vivienda, algunas en fin de semana. Entre los asistentes habituales está D. Jose Pablo, amigo personal del actor además de Dr. Baltasar de la cadena Froiz, así como trabajadores de otros sectores sin vinculación directa con el Dpto. de Frescos, como aseguradoras.- Listado de tickets, en relación con informe y testificales.
QUINTO.- En fecha 29 de febrero de 2016, empresa y trabajador acordaron que «D. Cosme renuncia al beneficio de la utilización profesional del vehículo de Renting que tenía asignado por la empresa, y en contraprestación se le concede una retribución salarial de 563,08 € mensuales en 12 pagas, incluyendo en la misma un total anual de 20.000 km de uso profesional del vehículo. Que la fecha de efectos económicos de este acuerdo es el día 1 de diciembre de 2.015. Si en el futuro volviese a disfrutar del beneficio del vehículo, dejaría de percibir la prestación económica acordada».- Acuerdo aportado por ambas partes.
SEXTO.- La residencia del actor está situada a unos cuatro kilómetros de la lonja.- No controvertido/mapas aportados.
La empresa cuenta con Código Ético firmado por el actor.- Doc. 4 demandada.
SÉPTIMO.- No consta que el demandante sea o haya sido durante el último año representante legal de los trabajadores.- No controvertido.
OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenencia.- Acta del SMAC.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; en concreto y en cumplimiento del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la forma individualizada en cada uno de ellos para su mejor comprensión.
SEGUNDO.- No cuestionan las partes las circunstancias profesionales del actor, consistentes en antigüedad y categoría, haciéndolo únicamente respecto el salario, tanto en lo que atañe a su importe mensual como, más concretamente a la inclusión del bonus variable.
Pues bien, de conformidad con las nóminas aportadas y las cantidades salariales en ellas recogidas, en el último año percibió la cantidad de 135.238,93 euros. Respecto el bonus, efectivamente su integración no ofrece duda de acuerdo con la sentencia 640/2018 del TS de 14 junio de 2018, citada por la parte actora. Su importe no controvertido alcanza la cantidad de 84.358 euros, cantidad que fue devengada desde enero de 2021 a febrero de 2022, y si bien efectivamente procede su inclusión, es necesario prorratear el correspondiente al período devengado toda vez que excede de la anualidad, lo que supone un total de 72.025 euros, por lo que el salario anual a tener en cuenta para el cálculo del despido ha de fijarse en 207.263,93 euros.
TERCERO.- Fijadas ya las circunstancias profesionales del actor, a la hora de analizar la procedencia o no del despido, encontramos que en la carta se enuncian prolijamente una serie de hechos que se encuadran por la empresa como indisciplina o desobediencia en el trabajo y trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Entiende el trabajador, sin embargo, que tales hechos son poco concretos, no se acreditan debidamente, estarían prescritos y en cualquier caso, carecerían de entidad suficiente, sin olvidar que todos los gastos eran comprobados y aprobados por sus superiores y que la razón última de su despido sería el ahorro.
Así expuestas muy sucintamente las posturas de las partes, conviene recordad que para que un despido sea calificado como procedente, ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas al trabajador, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 LRJS), y ser subsumible la conducta del demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general, que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva, a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe.
Así, señala la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 19/07/2010 (RECUD 2643/2009) que: «en base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:
A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.
(...) cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.
(...) como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)».
Teniendo lo anterior presente, nos encontramos con que por parte de la empresa se atribuye al actor la imputación irregular de gastos, tanto vinculados al uso de su vehículo (gasolina y peajes) como de representación (comidas). La realidad de tales gastos ha resultado acreditada en la forma indicada en el extenso relato fáctico, debiendo descartarse la impugnación del informe de auditoría interna porque, por un lado, existe jurisprudencia reiterada en relación con el art. 335 y 336 de la LEC que descarta como requisito para la validez del informe pericial su ratificación judicial (así SAP Pontevedra, de 20 de abril de 2006) y por otra, que todo su contenido se ha visto confirmado ya no solo por la testifical, sino por las propias facturas aportadas por el demandante e incorporadas como doc. 16 por la demandada, que salvo algún error material no significativo, tienen debido reflejo en las tablas consignadas en la carta de despido. Estas facturas, permiten conocer tanto el importe de lo gastado, como el objeto (a veces con menos detalle del deseado, en especial en el caso de las comidas), así como su fecha.
Así las cosas, con independencia de si tenía derecho o no al abono de gastos por el uso del vehículo, es cierto que existía una tolerancia por parte de la empresa en este sentido, que venía ya de la etapa de su anterior superior, D. Jesús Carlos, por lo que no fue cuestionada por D. Tomás. Ahora bien, una cosa es que por la empresa se asuman costes de peaje intersemanales, y otra muy distinta que estos se verifiquen en períodos de fin de semana en que el trabajador no presta servicios, en rutas no vinculadas con su trabajo habitual, o que los importes de gasto de gasolina resulten tan exorbitados que difícilmente puedan vincularse a la actividad laboral, más aún si tenemos en cuenta que las partes habían acordado ya el abono de 563,08 euros mensuales fijos para gastos de vehículo. Y en este punto conviene recordar que el trabajador no es un trabajador ordinario, es un puesto directivo, con alta autonomía y depositario de confianza, al que en base a esa buena fe contractual se le presupone que cuando presenta un ticket de autopista efectivamente tiene origen en el ejercicio de sus funciones laborales, y no que, por ejemplo, se corresponde con fin de semana, siendo en la práctica una actividad cuasi-automática de validación de gastos, como así declaró su superior, más aún si tenemos en cuenta la firma del Código ético y, más importante, el contenido de los Manuales Sap Cour y la política de contención de gasto de la empresa.
Indicar igualmente, respecto esta causa de despido, que difícilmente se puede apreciar la prescripción invocada, toda vez que por un lado efectivamente nos encontramos con conductas habituales que por sí mismas consideradas individualmente justificarían ya el despido (así la STSX de Galicia de fecha 27 de abril de 2020, Rec. 150/2020, respecto la justificación del despido por uso indebido del dispositivo de telepeaje), pero además que en cualquier caso se encontrarían también dentro del plazo genérico de 6 meses a contar desde su comisión, pues sólo afectaría a las anteriores a agosto, mes desde el cual existen ejemplos suficientes que, frente la acreditación empresarial, no han tenido desvirtuación suficiente por el actor.
Finalmente, respecto los gastos de restaurante, estos no siguen los criterios del manual, resultan excesivos tanto cuantitativa como cualitativamente y, tampoco ha resultado justificada su pertinencia laboral, sin olvidar que la reunión más segura en entorno Covid, es la que no se celebra. Y en efecto, del examen de las facturas aparece una comida casi fija los viernes, además de las intersemanales, cuya necesidad, objetivo o vinculación con los intereses de la empresa no han tenido debida acreditación, por lo que redundando en lo anterior, conforme la jurisprudencia anteriormente citada, entiendo que efectivamente existió por parte del trabajador transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, por lo que la demanda ha de ser desestimada y el despido confirmado.
TERCERO.- Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución pueden la partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cosme, debo declarar y declaro procedente el despido del trabajador por parte de la empresa Pescanova España, S.L.U., convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a preparar en este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de notificación del presente fallo, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según lo establecido en la Disposición transitoria segunda del mismo texto legal, debiendo si fuera la empresa condenada quien recurre presentar resguardo acreditativo de haber ingresado el importe de la condena Y debiendo consignar la parte, en su caso, el depósito especial de 300 euros en la cuenta de este Juzgado: ES55.0049.3569.92.0005001274 del Banco Santander, debiendo poner en el campo concepto 3628-0000-65- nº de procedimiento y año determinando la no aportación de los indicados resguardos la no admisión a trámite del recurso, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
Notifíquese a todas las partes.
Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sr. Sandra Iglesias Martínez, Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe. -
