Sentencia Social 117/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 2, Rec. 281/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral; en concreto y de conformidad con el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha tomado en consideración la documental consistente en expediente de la entidad demandada, acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sentencias judiciales anteriores; y testifical.

SEGUNDO.- 1.- Se alegan por la empresa diversos motivos de nulidad, pero todos ellos pivotan en una idea esencial: en la empresa no se hacen horas extra habituales porque no se ha computado el tiempo de descanso de media hora que hacen los trabajadores. Sin perjuicio de lo que a continuación se explicará, es necesario recalcar que, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la empresa consigue acreditar -como debió constarle ya a la administración- que el cómputo de la jornada de los trabajadores referidos en el acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social no es ajustada a derecho, de manera que el haz de sanciones que se impone debe ser revocado.

2.- Lo primero que llama la atención a este Tribunal es que la administración demandada ha despreciado el mandato judicial de la primera sentencia del Tribunal Superior de Justicia que anula las actuaciones, pues en el acto del juicio oral alega que no se pueden tomar en consideración las declaraciones juradas presentadas porque son de los trabajadores, calificados como interesados, con afirmaciones preparadas. Nuestra Sala de lo Social anulaba para que se practicara prueba testifical, eligiendo la fórmula de la declaración jurada; de manera que, después, al menos debió comprobarse y valorarse su virtualidad probatoria. Como también, a la vista de los nuevos datos, se pudo pedir informe a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, pero no, sin más, ratificar el acta sin considerar tales pruebas. Datos que son esenciales a la hora de valorar las horas extra, a la vista de las disposiciones del convenio colectivo de aplicación, del registro de jornada que hace la empresa, de la especialidad de la prestación de servicios -de madrugada y en un polígono- y de la distribución irregular de jornada necesaria que imponen los ciclos de la fruta. En todo caso: queda acreditado -como se ha incorporado a la declaración de hechos probados- que se hace una parada de media hora, de manera que los cálculos de horas extra desarrollados por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social no son correctos, y a partir de ahí, era necesario revisar la resolución administrativa sancionadora tras la práctica de la prueba impuesta en suplicación.

3.- La empresa aplica el convenio colectivo de mayoristas de frutas y productos hortícolas de la Pontevedra. Esta norma establece una jornada de 40 horas semanales y 1816 horas anuales de trabajo efectivo. En esa jornada, lógicamente, debe computarse como descanso la parada de 30 minutos que hace la empresa. Esta parada, lógicamente, se hace dentro de la nave, porque es de madrugada y en un polígono, y como los trabajadores no sales de allí, no se constata por el sistema de fichaje. La empresa cumple con los términos del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo; y esta realidad debe analizarse sin perder la perspectiva de lo que beneficia y lo que perjudica a ambas partes, empresa y trabajador, sin obviar que todos reconocen la realidad de ese descanso. Por otra parte, la Directiva 2003/88/CE regula el tiempo de trabajo en su artículo 2 en el que establece "se entenderá por 1) Tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales". El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada que la mencionada Directiva define el concepto de tiempo de trabajo como todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso. De manera que se debe considerar como tiempo de trabajo el que transita entre el inicio y el final de la hora de fichaje. Y con estos parámetros, la empresa demuestra que no se excede de la jornada convencionalmente fijada, una vez deducido la parte de jornada de la pausa por el descanso.

En este sentido, el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que "tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior". Por su parte, el artículo 34 establece en su apartado primero que "la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo" y que "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual". Además, el artículo 26 del convenio colectivo aplicable dispone: "Distribución irregular de la jornada: Respetando el número de horas anuales de trabajo, relacionadas en el artículo precedente y los límites fijados como períodos de descanso obligatorio entre jornadas diarias, la empresa podrá aplicar una distribución irregular de la jornada atendiendo a sus necesidades productivas y organizativas. La distribución irregular de la jornada será comunicada, con una antelación mínima de siete días naturales al inicio de cada período, indicando hora y fecha de la prestación resultante de la misma, mediante comunicación personal a cada trabajador/a afectado/a por la medida. El exceso de jornada derivado de su distribución irregular será compensado en el plazo de doce meses desde que se produzcan, comunicando la empresa al trabajador/a la concreción de la compensación mediante comunicación personal, con antelación suficiente." Por eso, un cómputo racional de la jornada debería tomar como referencia el año natural y no, como se ha hecho en este caso, otros períodos inferiores al año (parte del año 2015 y parte del año 2016). Por eso, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015 -citada en la demanda- establece que "los resúmenes diarios, referidos en el artículo 35.5 ET no tienen que reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que solo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada".

4.- Con estos datos debe inferirse, además, que el contenido del acta no cumple con los requisitos para ser valorada conforme al artículo 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Este precepto establece que los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados; de manera que sólo se constata el desarrollo de trabajo por unos datos del sistema de control, pero no se tienen en cuenta otros datos esenciales como la pausa para descanso y la jornada irregular.

Es doctrina reiterada de los Tribunales del orden contencioso administrativo, a quienes naturalmente incumbía la revisión de la actuación de la Inspección de Trabajo, según sintetiza, entre otras muchas, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996 (RJ 1996\9624), «que la presunción de veracidad atribuida a las actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero [RJ 1991\265] y 18 de marzo de 1991 [RJ 1991\3183]); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE [RCL 1978\2836]), ya que el... art. 38 [del Decreto 1860/75 (RCL 1975\1615, 1938) ] se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal [añade] que ha limitado el valor atribuible a las actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 [RJ 1991\7578])». De otro lado, esa presunción de certeza debe ser interpretada de conformidad con el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, por lo que su aplicación por las autoridades administrativas laborales no puede desconocer los derechos fundamentales que se proclaman en los arts. 24 y 25 de la Constitución (RCL 1978\2836), y que garantizan que no se produzca vulneración del ejercicio de los derechos de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y, por tanto, no se caracteriza como una presunción «iuris et de iure», ya que expresamente admite la prueba en contrario, sino en la consideración de la existencia de un medio probatorio válido en derecho, que ni es indiscutible, ni es excluyente de otros medios de prueba, ni es preferente en su valoración, constituyendo un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en el Acta; la presunción no alcanza a calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones y puede ceder frente a otras pruebas, por lo que no supone una inversión del «onus probando», un desplazamiento de la carga de probar, permitiendo al ciudadano actuar, a través de las alegaciones y medios probatorios que interesa, contra el acto de prueba aportado por la Administración ( STC 76/1990, 28-4 [RTC 1990\76]).

Esta doctrina es de plena aplicación al caso, y si bien debe reconocerse la presunción de veracidad al hecho descrito en el acta porque es comprobado directamente por la inspectora, la consecuencia jurídica que infiere no es ajustada a derecho, pues la realización de horas extra exige una habitualidad y constancia en el tiempo que no se infiere de esta acta de infracción, porque no comprueba trabajador por trabajador su jornada anual y mensual. Sin que, además, exista sustrato jurídico para deducir que se hacen horas extra y se infringe la obligación de documentarlas, porque (a) el convenio colectivo permite la jornada irregular; (b) hay un sistema de control horario que no computa el descanso inter jornada y (c) sólo en el caso de que habitualmente se desarrollen horas extra, contrae la empresa la obligación de abonarlas, supuesto legalmente permitido para cada caso concreto.

5.- Por otra parte, estando en presencia de una jornada irregular, no es adecuado computar linealmente las jornadas que se infieren del registro, sin tomar en consideración los días de descanso compensatorios, la jornada en cómputo mensual y en cómputo anual; la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social lo que hace es extractar un período sin tomar en cuenta otras consideraciones. Es verdad -dice la doctrina unificada desde antiguo- que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias de 3 de febrero, 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, establece que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria. Pero en el caso de autos, al no ser una jornada habitual y ordenada, no es ajustado a derecho extractar limitadamente horas extraordinarias de algunos períodos. De hecho, en las alegaciones de la empresa ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social se recalca que también se conceden descansos a lo mozos, librando 2 cada viernes y que muchas jornadas salían antes de las 4 de la mañana, porque al trabajar con elementos tan perecederos, cuando se termina de cargar o distribuir, ya termina la carga de trabajo. Y expresamente se recalca -como ha hecho el director de recursos humanos en el acto de la vista- que estas oscilaciones sirven para compensar los excesos puntuales de jornada.

6.- Por los motivos expuestos la demanda debe ser estimada en su integridad, porque no se acredita la infracción de las normas referidas en el acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social: ni el artículo 7.5 de la LISOS, porque no se acredita la trasgresión de los límites horarios de los artículos 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores, ni si quiera en el caso de la trabajadora a tiempo parcial; ni tampoco el artículo 8.1, porque no se constata impago de horas extra, pues no se realizan en la medida imputada y las que se producen, se compensan.

TERCERO.- Según lo dispuesto por el artículo 191.3 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución pueden las partes interponer recurso de suplicación, pues la cuantía litigiosa excede de 18.000 €.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,