Sentencia Social 460/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 3, Rec. 582/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionado y testifical de conformidad con el art.97.2 LRJS.

SEGUNDO.- A través de la demanda formulada se impugnan las Resoluciones de 8 de marzo y 22 de mayo de 2023 solicitando que se deje sin efecto la sanción alegando que no ha desarrollado actividad que determine la inclusión en el RETA, que no ha atendido órdenes del titular del negocio, que solo acudió a abrir la caseta, que no ha realizado labores de dirección y control de los trabajadores, que no existe habitualidad, que el Acta contienes valoraciones subjetivas, que la no formulación de recurso de alzada contra la Resolución de 3-11-2022 no reafirma ni desvirtúa los hechos del acta de infracción que solo puede ser impugnada en este procedimiento.

La Administración se opone a la demanda solicitando la confirmación de las resoluciones, que los hechos son apreciados por el Inspector actuante, que la demandante cambió su versión, que la habitualidad debe entenderse en el marco de las ferias, que la actora sale de la cocina con un delantal y está pendiente de una sartén.

TERCERO.- En el Acta de Infracción se propone y se atribuye a la actora la comisión de una infracción grave del art.22.7.a) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto que tipifica como tal "7. No solicitar los trabajadores por cuenta propia: a) Su afiliación y hasta tres altas dentro de cada año natural, en el correspondiente régimen especial de la Seguridad Social, o solicitar las mismas fuera del plazo establecido, como consecuencia de actuación inspectora.

En el Acta se considera que la actora debía causar alta en el RETA como familiar colaborador de D. Baltasar (su hijo) porque estaba desarrollando una actividad para su hijo con el que convive y el no estar de alta previamente al inicio de la actividad constituye una infracción de los art.305.2 k) y 307 LGSS, que establecen art.305 " 1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo. 2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: k) El cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el artículo 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena" y el art. 307. " Las personas trabajadoras autónomas están obligadas a solicitar su afiliación al sistema de la Seguridad Social y a comunicar sus altas, bajas y variaciones de datos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos en los términos, plazos y condiciones establecidos en esta ley y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo."; y el art.12.1 establece que " A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo".

CUARTO.- Discrepan las partes en el hecho que determinaría el alta en S. Social esto es si la actora ha llevado a cabo o no una efectiva prestación de servicios para su hijo D. Baltasar.

Debemos partir para la resolución del presente procedimiento de un hecho esencial que es que las Actas de Infracción tienen naturaleza de documentos públicos y si cumplen los requisitos legalmente establecidos están dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba de contrario conforme al art.14 del RD 928/1998 de 14 de mayo.

Se entiende acreditado a través de la prueba testifical practicada en el acto del juicio que D. Baltasar explota un negocio de bar de copas en la localidad de Béjar y que durante las fiestas patronales abre una caseta de feria con un horario de 12:00 a 5:00h en la que se da servicio de comidas y bebidas y que en el año 2022 la caseta estuvo en funcionamiento desde el 2 al 11 de septiembre.

Los hechos probados, relevantes para la resolución del litigio, que se desprenden del Acta de Infracción son los siguientes: 1º) el Inspector actuante acude a la caseta de D. Baltasar el día 10 de septiembre(sábado) a las 13:10h; 2º) Los hechos observados por el Inspector serían que hay dos trabajadoras atendiendo la barra del bar uniformadas con camiseta de color rosa; que una persona, que resultó ser la demandante Dª. Luz accede a la barra desde un espacio situado en la parte de atrás de la caseta llevando un delantal y portando una bandeja de pinchos que coloca en una vitrina y regresa de donde venía; en la parte de atrás hay una cocina donde había tres personas D. Juan Francisco que estaba pasando pinchos a la zona de barra a través de una ventanilla habilitada al efecto, Dª. Esther, que llevaba el mismo delantal que la actora, que estaba cortando pan y Dª Luz atendiendo una sartén en una cocina en la que se encontraba cocinando un guiso; 3º) El Inspector refleja como manifestaciones de las personas que estaban presentes en la caseta las siguientes: Dª. Luz "que en mayor o menor medida y desde la fecha de apertura de la caseta, el día 2-9-2022 echaba una mano en la cocina de la misma"; respecto de D. Juan Francisco no recoge manifestaciones sino que se indica que "llama la atención que en el transcurso de dicha conversación manifestara y tratara de hacer ver al funcionario que Dª. Luz tan solo había acudido a echar una mano tan solo el día mismo de la visita de inspección"; del resto de trabajadores presentes en la caseta no se refleja declaración ni manifestación alguna.

Los hechos observados por el Inspector en cuanto a personas que estaban en el momento de la visita, lo que estaban haciendo y el vestuario que usaban no han sido desvirtuados mediante prueba de contrario. En el Acta no se recogen declaraciones literales sino manifestaciones de las que difícilmente se puede determinar la concreta intervención de la actora en la actividad que se desarrollaba en la caseta pues la expresión "echaba una mano" significa ayudar a alguien y "ayudar" a un familiar no es una prestación de servicios.

La STSJ de Castilla y León de 7 de mayo de 2018 excluye de la calificación de trabajo autónomo a un cuñado respecto del empleador porque "Para encuadrar tal situación como trabajo autónomo sería preciso que se tratase de la realización de tareas de familiar colaborador al amparo del artículo 12.1 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que en ningún caso es posible dado que para ello es preciso que hubiera convivencia en el mismo hogar y el actor estuviera a cargo de su cuñado., Por otra parte no hay que olvidar que el artículo 305.2.k de la Ley General de la Seguridad Social exige, para que proceda la consideración de familiar colaborador, que los trabajos se realicen "de forma habitual". En definitiva, para que se pueda considerar que existe la figura del familiar colaborador es preciso que la persona de que se trate realice actividad productiva de forma habitual en la empresa de la que sea titular personal su cónyuge, o descendientes, ascendientes y demás parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, debiendo además esa persona convivir con el empresario y a su cargo Al respecto debemos decir que lo que se imputa en la resolución administrativa al beneficiario es haber compatibilizado la prestación con la realización de trabajos por cuenta propia incompatibles. Esos trabajos por cuenta propia no pueden ser considerados realmente como tales, porque el actor no reúne los requisitos para ser considerado como familiar colaborador de su empresario. Por tanto o nos encontramos con unos trabajos no retribuidos, a los que le sería por tanto aplicable la excepción de trabajos realizados por amistad, benevolencia o buena vecindad ( artículo 1.3.d del Estatuto de los Trabajadores ) o, de ser retribuidos, serán trabajos por cuenta ajena para el empresario. Ocurre que la Administración en el expediente administrativo no ha sostenido que los trabajos fueran retribuidos, sino que eran prestados por la condición de familiar. Por tanto si no existe retribución y tampoco estamos ante un familiar colaborador, no existe incompatibilidad. Es cierto que el artículo 282.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "la prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social", pero la mención a aquellos supuestos en los que la realización del trabajo por cuenta propia no implica la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social se refiere a aquellos casos en los que una determinada actividad que reúne las características propias del trabajo autónomo no da lugar a la inclusión en el sistema de Seguridad Social por tener previstas otras formas de protección (por ejemplo los colegios profesionales de médicos o abogados). Pero para que exista incompatibilidad, aunque no exista obligación de alta, es preciso es que exista un trabajo autónomo de naturaleza económica. Incluso si existe una actividad por cuenta propia con un rendimiento económico puramente marginal la jurisprudencia ha entendido que no se produce la incompatiblidad con las prestaciones por desempleo ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, RCUD 1066/2016 ). En el caso de familiares colaboradores, precisamente, no se exige rendimiento económico propio o privativo, porque el mismo se sustituye por el rendimiento económico global de la familia y de ahí que se exija que el familiar colaborador esté integrado económicamente en el núcleo familiar, conviviendo con el trabajador autónomo principal y a su cargo, siendo este trabajador autónomo principal quien debe cumplir el requisito de rendimiento económico. Pero si no existe integración económica en el núcleo familiar y tampoco se perciben ingresos no cabe hablar de actividad económica para quien desempeña el trabajo autónomo, por lo que no existe incompatibilidad.".

La STSJ de Cataluña de 19-10-2010, rec. 4444/2009 establece que " según el artículo 1.3 e) de la LGSS , se excluyen de la legislación laboral, los trabajos familiares, salvo que se demuestra la condición de asalariados, de quines los realicen. A tales efectos se consideran familiares los cónyuges, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción siempre que convivan con el empresario. Tal precepto exigen la concurrencia de dos requisitos: parentesco y convivencia. Respecto de ésta última, la jurisprudencia ha venido realizando una amplia interpretación de la noción de "convivencia", resultando la certificación del padrón municipal (como sucede en el caso de autos) uno de los elementos que prueban la convivencia, aunque sea preciso, además, probar la dependencia económica...... En el presente caso, ni en el acta de infracción (cuyos hechos constatados no se discuten en el acto de la vista), ni en las actuaciones posteriores que, con aquella, conforman el expediente sancionador, ni tras la prueba propuesta y practicada por las partes, con la presencia como testigo de la funcionaria actuante el día de la vista, constan indicios serios que permitan concluir la existencia de relación laboral entre Dña. Yolanda , y la empresa Hu Jun, en cuyo comercio fue hallada en la fecha y hora de la visita girada por la Inspección de Trabajo, colaborando con su hijo mientras limpiaba una estantería con un plumero. Tal hecho, meramente coyuntural, sin el aditamento de ningún otro factor calificador, circunstancias o indicio de laboralidad, no es por sí solo suficiente para constatar la existencia de una relación laboral, ya que ni siquiera aplicando la presunción que establece el artículo 8.1 del Et , es factible, puesto que para ello sería necesario, por lo menos, la concurrencia de las notas de dependencia y retribución, que no puede ser constatada por la mera presencia en el centro de trabajo de la madre. A ello cabe añadir la existencia de un vínculo familiar de primer grado entre la madre y el titular del comercio; el hecho de estar empadronados en el mismo domicilio, constatado mediante certificado oficial; y el hecho de tener Dña. Yolanda, permiso de residencia por reagrupamiento familiar. Tales indicios son suficientes para poder constatar la prevalencia de una mera colaboración familiar coyuntural, ante la ausencia en el acta de infracción de hechos que evidenciaran una prestación más continuada y reiterada".

De la valoración de los hechos contenidos en el Acta de Infracción y de la prueba practicada en el acto del juicio lo que cabe concluir es que la actora, que está jubilada desde el año 2021 y que no consta haya desempeñado actividad de hostelería, es decir, que fuera una profesional del sector, durante las ferias de la localidad ha ayudado en el negocio que durante diez días al año explota su hijo de caseta de feria no existiendo prueba cierta de la entidad de dicha ayuda, es decir, si ha acudido todos los días durante toda la apertura del establecimiento de 12:00 a 5:00h, lo cual no resulta verosímil primero por la edad de la actora y segundo porque cuando acude la Inspección la actora no se encontraba sola sino que había otros cuatro trabajadores de los cuales dos habían sido contratados específicamente para la actividad de la caseta, en la cocina había una persona elaborando tapas y otra partiendo pan, no es la única persona que estaba en cocina y en el momento de la visita la caseta llevaba abierta una hora, es decir, que no se produce después de toda una jornada de actividad. En el presente caso hay relación madre e hijo con convivencia pero no cabe deducir que la actora esté a cargo del hijo cuando aquella percibe pensión de jubilación y no existe prueba alguna de abono de retribución a la actora por parte de su hijo.

En conclusión, aún cuando se entienda acreditado que la actora, en el momento de la visita de la Inspección de Trabajo, realizara tareas propias de la actividad empresarial del hijo, los datos aportados no se estiman suficientes para presumir la naturaleza laboral de la prestación de servicios, toda vez que no se ha constatado si la presencia en el establecimiento era continuada, sin que tampoco conste, ni siquiera de forma indiciaria, que los servicios se prestaran con carácter retribuido o que existiera dependencia de la actora respecto de su hijo titular del negocio. Existe una relación familiar que es compatible con una prestación de servicios ocasional y desinteresada, máxime teniendo en cuenta que el familiar contaba con ingresos propios derivados de su pensión de jubilación por lo que se concluye que no se estima cometida la infracción grave determinante de la imposición de la sanción, que debe ser revocada sin que pueda entenderse que existe una aceptación de los hechos por la no formulación de recurso contra la resolución que acuerda el alta en el RETA porque la falta de conformidad deriva de los recursos formulados contra las resoluciones que confirman la sanción propuesta en el Acta.

QUINTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso al no superar la cuantía del litigio la cantidad de 18.000€ en aplicación del art.191.3. g) LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,