Sentencia Social 395/2022 Juzgado de lo Social de Albacete nº 2, Rec. 449/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Reclama la demandante que sea declarada la improcedencia del despido del que ha sido objeto. Alega que tras cesar FISSA en la prestación de servicios de limpieza en el colegio episcopal de Almansa, éste debió subrogarla y no lo hizo, y al no haberlo hecho, dicha acción debe considerarse como despido. Además reclama 280Ž56 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas en 2021.

La entidad FISSA se opone a la reclamación formulada de contrario alegando falta de legitimación pasiva pues no procedió al despido de la trabajadora sino que la codemandada es la que debió subrogarla.

El Colegio demandado también se opone alegando caducidad de la acción. En cuanto al fondo sostiene también la falta de legitimación pasiva porque no hubo despido dado que no tenía obligación de subrogación pues el colegio asumió las labores de limpieza con personal propio no siendo de aplicación el Convenio colectivo de limpieza sino el de educación concertada.

SEGUNDO.- Comenzaremos analizando la excepción de caducidad invocada por el Colegio demandado.

La trabajadora despedida puede reclamar contra el despido dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Se trata de un plazo de caducidad a todos los efectos y es apreciable de oficio por el órgano judicial.

La presentación de la papeleta de conciliación suspende el plazo de caducidad, cuyo cómputo se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado ( artículos 59.3 ET, y artículos 63.1 y 65.1 LRJS).

En el supuesto de autos el dies ad quo para el cómputo no es la fecha en que el colegio comunica a la trabajadora que no la va a subrogar, sino la fecha en que debió llevar a cabo dicha subrogación, es decir, el 01/05/2022. El 19/05/2022 se presentó papeleta de conciliación, habiendo trascurrido 13 días pues el 6 de mayo de 2022 era fiesta local en Almansa. El 10/06/2022 trascurrieron los 15 días pues el 31/05/2022 era festivo, comenzando a computar el plazo restante al día siguiente, por lo que el plazo de 20 días (los 7 restantes que quedaban), trascurrió el 21/06/2022. Dado que la demanda se había presentado el 20/06/2022, cabe concluir que estaba dentro de plazo, lo que determina la desestimación de la excepción de caducidad.

TERCERO.- El Convenio colectivo de limpieza de la provincia de Albacete es aplicable a todas las empresas y trabajadores dedicados a la actividad de limpieza de edificios y locales, así como a las empresas y trabajadores cuya actividad principal venga constituida por la actividad de limpieza de viviendas, locales, edificios o similares y empresas y trabajadores cuya actividad sea la de Auxiliar de Ayuda a Domicilio (artículo 2).

La empresa FISSA se dedica a la actividad de limpieza por lo que le es de aplicación este Convenio. Ahora bien, el colegio demandado no tiene como actividad principal la realización de labores de limpieza sino educativas, siéndole de aplicación el VII Convenio colectivo nacional de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos cuyo ámbito funcional es el de "las empresas de enseñanza de titularidad privada, no universitaria, integradas o no integradas, que al menos impartan un nivel educativo sostenido total o parcialmente con fondos públicos, y que se hallen autorizados por la Administración educativa competente por razón de su ubicación territorial..." (artículo 2).

Al colegio demandado, por tanto, no le es de aplicación el Convenio colectivo de limpieza de la provincia de Albacete, sino el de empresas de enseñanza privada, el cual no prevé la subrogación.

Lo anterior nos lleva a analizar si procederían los efectos previstos en el artículo 44 ET.

Tal y como de forma reiterada se viene manteniendo por la doctrina y jurisprudencia, la contrata no puede ser catalogada como unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 ET, salvo en los casos de entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, por ello, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato contemplado en el art. 44 del ET si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra.

Por otro lado, en principio la sucesión de empresas no procede cuando lo que acontece es la asunción por medios propios de la actividad que anteriormente se había externalizado por la empresa principal ( STS de 08/06/2021).

Tal y como señala el TS en constante jurisprudencia (pudiendo destacar, entre otras, y por ser de fecha más reciente, la STS 606/2021 de 8 de junio), la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes. Como señala dicha sentencia analizando sentencias del TJUE, "en actividades como la de limpieza, que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica. Pero para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Y si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica - que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa. En definitiva, como dijera la STS 769/2016 (recurso 1438/2014 ). "la doctrina comunitaria deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria".

En el supuesto de autos, FISSA contaba con dos trabajadoras que prestaban los servicios de limpieza en el colegio, y de esas dos trabajadoras, el colegio decidió subrogar únicamente a una de ellas.

Alega que esta trabajadora ya era personal del colegio antes de que FISSA pasara a asumir el servicio.

Ahora bien, aun cuando fuera cierto este extremo, una vez que fue subrogada por FISSA en mayo de 2018 pasó a ser trabajadora de esta entidad, por lo que no puede considerarse a la misma como "personal propio" del colegio episcopal a los efectos de lo que ahora se pretende pues ya no era personal del colegio.

Es decir, y en resumen a todo lo expuesto, la empresa no ha procedido a asumir los servicios de limpieza con personal propio sino que de las dos trabajadoras que tenía FISSA, ha subrogado a una de ellas. Y dado que esto supone el 50% de la plantilla, y que la actividad de limpieza descansa fundamentalmente en la mano de obra a efectos de sucesión empresarial, cabe concluir que si resulta de aplicación el artículo 44 ET por lo que el colegio demandado debió subrogar también a la actora.

Dado que no lo hizo, la falta de subrogación debe calificarse como un despido improcedente con los efectos del artículo 56 ET, siendo responsable el colegio demandado en cuanto obligado a la subrogación. En consecuencia la demandada debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido o satisfacer a aquella la indemnización prevista en dicho artículo, que en el supuesto de autos ascendería a 2.799Ž12 euros dado que no se ha cuestionado entre las partes ni el salario de la trabajador, ni el tipo de contrato, ni la antigüedad.

CUARTO.- A la acción de despido se acumula acción de reclamación de cantidad por 12 días de vacaciones no disfrutadas en 2021.

El colegio se opone a su pago alegando que era obligación de FISSA pues debieron disfrutarse en la anualidad 2021.

FISSA también se opone indicando que debieron disfrutarse en la anualidad natural, y que la prueba propuesta no acredita que no se disfrutaran.

Es cierto que las captura de pantalla de una conversación realiza con mensajes de texto a través de la aplicación "WhatsApp" que se aporta como documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora no acredita que no se hubieran disfrutado vacaciones pues solo consta un mensaje remitido el 22 de diciembre en que se pregunta por alguien, que no sabemos quién es, a una tal " Candelaria", sobre cuándo se cogerán vacaciones, seguido de un audio en el que se responde que para junio y Semana Santa. Ahora bien, la empresa tenía plena facilidad probatoria para poder acreditar que la trabajadora disfrutó de todas sus vacaciones en 2021 pues hubiera bastado con aportar el registro horario o cuadrantes de la trabajadora, prueba que no ha aportado.

Sentado lo anterior, y partiendo de estas premisas, para resolver la cuestión que se plantea, cabe hacer un breve análisis previo respecto a las reglas sobre carga de la prueba del artículo 217 LEC.

En virtud de dicho artículo, incumbe la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento y la de la extinción a quien la alega; lo que, traducido al ámbito laboral, significa que la trabajadora debe probar la existencia de un contrato de trabajo o relación laboral, y su vigencia durante el período objeto de reclamación, mientras que la empresa debe acreditar todos los hechos extintivos, excluyentes o impeditivos de su obligación.

Consta acreditada la vigencia de la relación laboral en 2021, extremo que debía probar la trabajadora. Pero la demandada no ha aportado ninguna prueba que acredite que aquella disfrutó de todas sus vacaciones, y ello a pesar, como decimos, que es un hecho excluyente de su responsabilidad y que tenía plena facilidad probatoria al respecto.

Por tanto, y dado que la relación laboral ha quedado extinguida, que no se reclama su disfrute sino su importe, y que se ha interpuesto la reclamación antes de que trascurra el plazo de prescripción de un año desde su devengo, no habiéndose discutido el importe que se reclama por este concepto, procede condenar a su pago a la trabajadora. Y dicha condena debe ser solidaria de ambas entidades codemandadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 44.3 ET, sin perjuicio de las acciones de repetición que por la vía procesal correspondiente pudieran ejercitar.

Dicha cantidad devengará un interés por mora del 10% del artículo 29.3 ET.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,