Sentencia Social 191/2023 Juzgado de lo Social de Albacete nº 3, Rec. 952/2022 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del presente juicio la parte demandante ejercita una acción declarativa de condena, propia del proceso de despido, impugnando el despido comunicado por la empresa por carta de fecha 10/11/2022, invocando que carecen de fundamento o son desproporcionadas las causas alegadas como justificativas de la extinción del contrato de trabajo, y solicita se condene a la empresa por la improcedencia del despido con los efectos inherentes a tal declaración. En el acto del juicio concretó que solo reclama las cantidades correspondientes a la indemnización por despido improcedente, ya que el resto de cantidades reclamadas, en concepto de finiquito, han sido cobradas.

La empresa demandada compareció al acto del juicio y se opuso a la acción ejercitada, y ratificándose en el contenido de la carta de despido disciplinario y su consideración de una conducta constitutiva de falta muy grave sancionable con despido disciplinario, solicitó la declaración del despido como procedente. También impugnó la antigüedad del trabajador.

El FOGASA no ha comparecido al acto de la vista.

SEGUNDO.- La antigüedad del trabajador a tener en cuenta debe de ser la del 20/07/2008, que es cuando formaliza el contrato que está vigente hasta el despido (documento 9 de la demandada).

No puede tenerse en cuenta la de 20/07/2006, postulada en la demanda, pues desde esa fecha hasta el 20/07/2008 no hay una relación laboral continua y estable, ya que los contratos anteriores fueron:

En primer lugar, un contrato de trabajo de formación en alternancia a tiempo completo desde el 05/08/2005 al 04/02/2006 con Automóviles Collado S.L. (documento 7 de la demandada).

Después, firmó otro contrato de trabajo de formación en alternancia a tiempo completo desde el 20/07/2006 al 19/01/2007 con Automóviles Collado S.L. (documento 8 de la demandada)

La propia doctrina jurisprudencial alegada en la demanda así lo ratifica.

Así, el Tribunal Supremo ha considera que existe unidad esencial del vínculo laboral -y por tanto no se reinicia la antigüedad- en una interrupción de casi cuatro meses ( sentencia de 8 de noviembre de 2016 rec 310/2015) y tampoco extingue el vínculo en una interrupción de 69 días ( Sentencia de 26 de febrero 2016 rec 1423/2014.).

En este caso el vinculo laboral se interrumpe más de medio año, casi 8 meses, por lo que sí hemos de entender que se reinicia la antigüedad con la firma del último de los contratos.

En realidad, esta cuestión no es novedosa para el actor, ya que en sus nóminas siempre se la ha reconocido la antigüedad de 20/07/2008.

La cuestión controvertida, una vez pulido este aspecto, radica en determinar si concurre la causa alegada para el despido disciplinario.

TERCERO.-

m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa.m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa.m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa.m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa.m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa.m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa.m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa.m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa.En todo proceso por despido se debe analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la máxima sanción que contempla el ordenamiento laboral, debiendo tener en cuenta que en el enjuiciamiento de la sanción por despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora y siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo en su último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable.

En relación a la causa objeto del despido se ha venido entendiendo que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

No basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Igualmente, debe tenerse en cuenta hasta donde cabe la aplicación de la teoría gradualista.

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas" ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

Es cierto que, conforme a reiterada jurisprudencia, tanto la indisciplina como la desobediencia, para que puedan merecer la máxima sanción del despido, han de ser de índole grave o producirse de forma reiterada, pues no todo incumplimiento lleva aparejada la máxima sanción, sino tan sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico. Así el Tribunal Supremo ha sostenido en esta causa de despido, la ya mencionada doctrina de la proporcionalidad y adecuación entre hecho imputado, conducta y sanción, manifestando que una simple desobediencia, que no encierra una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo ( Sentencia de 5 marzo 1.987), que hay que conjugar conductas, antecedentes, trascendencia y gravedad para adecuar acto y sanción, debiendo ser el incumplimiento grave, trascendente e injustificado ( Sentencia de 16 de julio de 1.986).

Y es que, acreditándose la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador, calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y se llega a la conclusión que los hechos son encuadrables en la conducta calificada como muy grave por el convenio, aceptada la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador; así "si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 ET, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones" ( STS de 11 de octubre de 1.993).

CUARTO.- De los hechos declarados probados se infiere que el trabajador, estando en situación de incapacidad temporal, ha desarrollado actividades propias de su profesión de mecánico desmontador de vehículos a motor los días indicados en la carta de despido

El informe del detective pone de manifiesto que el actor carga pesos con ambas manos, usa el destornillador con la mano derecha, lleva el dedo sin cubrir ni proteger salvo cuando le toca ir al centro de salud a que le curen, echa gasolina con al mano derecha. En definitiva, que tiene una mano plenamente funcional. Del visionado de las imágenes y del informe pericial se desprende claramente que el actor no tiene ningún tipo de limitación funcional en su mano, y que realiza las funciones de mecánico perfectamente.

La demanda negaba totalmente estos hechos, reflejados de forma precisa en la carta de despido. Alega que no se han respetado las garantías laborales del actor porque no se ha incoado expediente disciplinario y que la empresa sabía que el actor venía realizando por cuenta propia la actividad de mecánico y lo ha consentido desde hace 3 años.

Bien, para empezar hemos de poner de manifiesto que el convenio del Metal en Albacete no prevé la necesidad de incoar expediente disciplinario, por lo que no hay irregularidad al respecto.

Por otro lado, lo que se imputa al trabajador no es realizar trabajos por cuenta propia sin consentimiento de la empresa, sino, tal y como correctamente se tipifica en la carta de despido, el fraude, deslealtad o abuso de confianza a la empresa y la simulación de enfermedad. Y por estos hechos es por lo que se le ha sancionado con el despido (art. 31 del convenio colectivo de Albacete en relación con el 65 del convenio colectivo estatal).

QUINTO.- Ante la evidencia de los hechos puestos de manifiesto en la vista, con la declaración del testigo-detective y las imágenes reproducidas, en conclusiones, se ha pretendido manifestar que no es incompatible esas funciones que realiza el actor con el parte de baja.

Sin embargo, en periodo de incapacidad temporal el trabajador debe evitar las actividades que sean incompatibles con el proceso de recuperación. La jurisprudencia viene entendiendo que es sancionable con despido la realización, durante el periodo de incapacidad temporal, de una actividad que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa y que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo, éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir ( STS 12/07/1990), ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido.

En este sentido, la sentencia del TSJ de Aragón de fecha 28/12/2016 ilustra sobre este particular indicando "la trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a ) y 20.2 ET . La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. Puede definirse la buena fe en sentido objetivo como un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 CC ), que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 , 22 mayo 1986 y 26 enero 1987 ). Derivado de este deber de buena fe, constituye causa de despido la realización de trabajos durante la Incapacidad Temporal cuando la actividad desempeñada, evidencia la aptitud para el trabajo por la curación. Siendo la incapacidad temporal

una causa de suspensión del contrato que exonera de las recíprocas obligaciones de trabajar y remunerar ( art. 45.2 ET ), no implica, sin embargo, la desvinculación de otros deberes como pueda ser, de forma singular, el de buena fe. La deslealtad del trabajador, con los consiguientes perjuicios económicos causados a la empresa y al sistema de Seguridad Social, justifica la decisión extintiva empresarial ( STS 22 noviembre 1988 ).

Con su actuar, el trabajador puede impedir su curación o prolongar la enfermedad y también abusa de la confianza depositada en él por la empresa que, naturalmente, ha de confiar en que el trabajador enfermo, tan pronto esté en condiciones de efectuar su trabajo, se reincorpore a su puesto. Hay que considerar igualmente el perjuicio causado a otros trabajadores de la empresa, obligados a suplir el trabajo del que se encuentra de baja e incluso, al causado a toda la sociedad, porque quien así actúa se lucra de fondos públicos. ( Ss de esta Sala de 27-7-2001 , 22-4-2002 y 27-3-2007 ).

En el mismo sentido, dice la STS de 8-4-2006 : "El reconocimiento de esta contingencia - incapacidad temporal- presupone, en primer lugar, que el beneficiario esté afectado de un proceso patológico, y en segundo lugar, que la dolencia sufrida es causa de que el trabajador "esté impedido para el trabajo" ( art. 128 LGSS y art. 1.a) de la OM de 13-10-1967); y por ello, el art. 11.1.d) de la misma establece la pérdida del derecho al subsidio cuando "el beneficiario trabaje durante la situación de ILT". En todo caso, la jurisprudencia recaída sobre casos de trabajos prestados durante el periodo suspensivo es abundante y, la misma ha mantenido (por todas STS de 9-4-1992 ) que en este punto no hay posibilidad de generalizaciones. No obstante ( STS de 13-2-1991 ) esta jurisprudencia sí ha manifestado, con claridad, que no todos los casos de realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal son incompatibles con la situación suspensiva, sino sólo aquellos que, atendiendo a las circunstancias concurrentes -singularmente la índole de la enfermedad y las características de la ocupación- sea susceptible de perturbar la curación o evidencie la aptitud laboral del trabajador".

Conforme a lo anterior, en el supuesto que nos ocupa, la patología que es causa de la baja, que es de carácter físico, pues el actor sufrió un aplastamiento del dedo que precisó ser curado muchos días en el centro de salud, no se ve favorecida en su reocupación por la actividad que se ha acreditado que realiza durante los días de baja, incluso, todo lo contrario, más bien parece que no tiene dolencia alguna que justifique esa incapacidad temporal.

Es más, no sólo no es adecuado para su curación y/o recuperación en el tiempo más breve posible, sino que es desleal con la empresa que abona el salario correspondiente.

La baja está encaminada a obtener una pronta recuperación en el plazo más breve posible y para ello se deben seguir las prescripciones médicas, de modo que, si no se hace, la conducta genera un perjuicio para la empresa y para la Seguridad Social, pues la suspensión del contrato, de un lado, y el subsidio por incapacidad para el trabajo, de otro, centran su razón de ser en la imposibilidad de efectuar trabajo alguno, contrariamente a la actuación del demandante, que no favorece su recuperación al no proteger el dedo, al cargar peso o al utilizar herramientas de trabajo propias de las del mecánico.

En consecuencia, dicha conducta puede ser objeto de sanción, resultando proporcionada la sanción de despido a la gravedad de los hechos puestos de manifiesto y considerados acreditados, debiéndose respetar la decisión de la empresa, de conformidad a lo dispuesto en el art. 58 ET, debiendo declarar el despido como procedente.