Sentencia Social 1/2023 Juzgado de lo Social de Albacete nº 3, Rec. 86/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la defensa Letrada del actor, desistiendo de la pretensión de nulidad del despido, se solicita se dicte Sentencia por la que se declare la improcedencia del mismo, al incumplir la carta de despido los requisitos formales establecidos en el art. 55.1 y 4 ET y no aportar ningún principio de prueba de los hechos mencionados en la misma, ni imagen ni informe médico, causando indefensión al trabajador. En el acto de la Vista manifiesta que la cuestión se circunscribe a determinar si existen las fotografías que el trabajador colgó en sus redes sociales y si se corresponden con las fechas en las que estaba en IT y si muestran que estaba haciendo algún tipo de actividad deportiva que pudiera perjudicar su curación.

La demandada se opone a la pretensión, alegando que el salario a efectos de despido es de 1.576,10€; interpone la excepción de caducidad del despido; manifiesta, en síntesis, que el actor está perjudicando la curación de su dolencia no llevando una vida sedentaria, sino que hace senderismo por rutas de 8/9 km, con nivel de dificultad medio, rocosas, llevando una mochila con peso, levantando los brazos, etc. según muestran las imágenes publicadas por el mismo en el estado de la aplicación Whatsapp cuyas capturas se aportan, siendo vistas por todos los compañeros, el responsable de RRHH y su responsable directo, advertido verbalmente cuando va a llevar los partes de confirmación de la baja médica en los cuales se observa que se va aumentando el tiempo previsto de curación sin justificación clínica alguna.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, que ha sido concretada en los distintos hechos probados para su mejor comprensión.

Aunque únicamente se acuda a juicio aportando unos pantallazos capturando imágenes del estado del Whatsapp (Docs. nº 6, 7 y 8 ramo prueba demandada) la impugnación no implica necesariamente que vayan a ser apartados del examen judicial, sino que el Juez ha de realizar su valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( LEC art.384.3). Una conversación o mensaje de este tipo puede ser aceptada como documento en cuatro supuestos (TSJ Galicia 28-1-16, EDJ 11787): - cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; - cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); - cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores; lo que se puede trasladar al presente caso en cuanto a las imágenes cuyos pantallazos se aportan cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia.

Por lo tanto, si se aportan pantallazos o reproducciones de conversaciones a juicio (en el presente caso, imágenes), es importante probar su autenticidad a través de medios como, por ejemplo, un acta notarial del contenido, una prueba pericial, una testifical o interrogatorio de parte. También podría dirigirse un requerimiento a la compañía telefónica o solicitar el reconocimiento judicial que permita el examen del teléfono móvil. Su denegación podría suponer la nulidad de lo actuado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (TSJ País Vasco 23-9-14, EDJ 209160). Téngase en cuenta, no obstante, que la doctrina fijada por el TS respecto a los correos electrónicos, es aplicable a los Whatsapp, de modo que podría aceptarse su carácter de prueba documental, aunque solo tendrán valor revisorio si queda debidamente acreditada su autenticidad y su literosuficiencia (TS 23-7-20, EDJ 661590).

En el presente caso, aporta la demandada capturas de pantalla de estado de la aplicación Whatsapp de los días 20 y 21 de noviembre de 2021 y 5 y 6 de diciembre de 2021; captura del número de teléfono personal del actor (Docs. nº 6 a 8 ramo prueba demandada), que fueron cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia, al acordarlo como Diligencia Final ante las alegaciones de las partes en el acto de la Vista, y coinciden con las manifestaciones de las dos pruebas testificales practicadas. La obtención de las capturas de los estados del Whatsapp del trabajador, aun perteneciente al ámbito privado del mismo, no se considera ilícita ni atentatoria al derecho a la intimidad ( art. 18 CE ) ni el secreto de las comunicaciones, al ser una aplicación en la que el trabajador voluntariamente publica dichas fotografías en el estado, pudiendo seleccionar en las herramientas de dicha aplicación los contactos que no quiera que visualicen los estados, siendo que entre éstos tenía a D. Carmelo y al móvil de empresa de Dª. Martina, incluso habiéndole exhibido a ésta algunas fotografías en fechas anteriores al despido.

TERCERO.- Alega la demandad la excepción de caducidad de la acción de despido.

Al respecto el testigo D. Carmelo, manifiesta que se envió la notificación primeramente por burofax y posteriormente por Whatsapp, éste último no aportado a las actuaciones. Por otro lado, contamos con el Doc. nº 3 adjunto a demanda en el que consta un burofax enviado al trabajador en fecha 22/12/2021, pero no se menciona la fecha de entrega; con el Doc. nº 6 ramo prueba actor aportado en el acto de la Vista en el que, igualmente, consta un burofax enviado al trabajador en fecha 22/12/2021, pero no se menciona la fecha de entrega; finalmente, el Doc. nº 5 ramo prueba demandada aportado en el acto de la Vista en el que, igualmente, consta un burofax enviado al trabajador en fecha 22/12/2021 y en el detalle de envío consta "entregado" y como única fecha "22/12/2021", lo que no es impugnado por la parte actora, por lo que debe entenderse notificada la carta de despido con fecha 22/12/2021, fecha en la que, además, tuvo efectos el despido disciplinario. Con fecha 13/01/2022 se presenta Papeleta de Conciliación y el 03/02/2022 se celebra acto de Conciliación ente la UMAC de Albacete, resultando sin avenencia (Doc. nº 4 adjunto a demanda; Doc. nº 7 ramo prueba actor; Doc. nº 11 ramo prueba demandada). Según la aplicación Horus-Visor, con fecha 07/02/2022 tuvo entrada en Decanato demanda suscrita.

La situación de IT no impide al empresario despedir por hechos sancionables cometidos por el trabajador con anterioridad a su baja en el trabajo por enfermedad, e incluso durante la misma, puesto que continúa vinculado al cumplimiento de las restantes obligaciones para con la empresa.

De forma muy resumida, se puede señalar que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caduca a los 20 días hábiles siguientes de aquel en que se hubiera producido. O dicho de otro modo, el trabajador puede reclamar contra el despido dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido (TS 15-3-05, EDJ 47120). No es posible sobrepasar, ni subsanar, dados los términos en los que se halla concebido en una norma que puede considerarse de orden público, siempre considerando la finalidad garantista que la preside (TS 10-11-04, EDJ 197500). La imposición de este plazo de caducidad de la acción encuentra justificación en la necesidad, de interés general, de que la relación de trabajo no permanezca incierta más allá del plazo de 20 días, facilitándose, de esta forma, que el empresario pueda contratar nuevos trabajadores y el despedido pueda buscar un nuevo empleo (TS 14-6- 88, EDJ 5162; 9-4-90, EDJ 3981). El respeto del plazo de caducidad de la acción de despido marca la válida iniciación del proceso de despido (TS 21-11-06, EDJ 345870; 29-5-07, EDJ 68265). En efecto, la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( TCo 214/2002; 265/2006).

En cuanto al cómputo, primeramente manifestar que la situación de IT no es sino una causa de suspensión de la relación laboral, que sólo exonera al trabajador de su obligación de trabajar, que por sí misma no es causa de la extinción del contrato de trabajo, A efectos de fijar el día inicial de cómputo, la regla general es aquella en que el trabajador con el contrato suspendido tiene conocimiento de la voluntad extintiva empresarial bien por terminar la causa de la suspensión y tratar de reincorporarse a la empresa sin que se lo permitan o por otras circunstancias antes de finalizar la situación suspensiva (TSJ Cataluña 9-5-02, EDJ 33299).

El inicio del cómputo del plazo de caducidad, el denominado «dies a quo» se produce al día siguiente de la efectividad del despido, ya que no puede incluirse la fecha en que se realiza el acto empresarial de despido, expreso o tácito, esto es, aquel en que se produce el mismo (TS 26-11-90; 17-9-92, EDJ 8873; 13-6-00, EDJ 21779; 15-3-05, EDJ 47120). En efecto, el cómputo se inicia desde el día siguiente la fecha efectiva del cese y no desde la notificación cuando estas no sean coincidentes (TS 25-9-95, EDJ 4933). Así, en el presente caso, se debe fijar en el jueves 23/12/2021, según al calendario laboral del año 2021 aportado (Doc. nº 4 ramo prueba demandada).

Se excluyen del cómputo los días inhábiles: sábados y domingos, días 24 y 31 de diciembre y los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad donde tenga su sede el juzgado (TS 4-10-05, EDJ 166178; 21-12-09, EDJ 321836).

Hay que tener presente también, que el plazo de caducidad de la acción de despido queda «congelado» durante la sustanciación de la Conciliación en vía administrativa, esto es, desde el día en que se interpone la Papeleta (TS 27-10-16, EDJ 208986). En todo caso, esta concreta suspensión del cómputo de la caducidad tiene una duración limitada en el tiempo, sometida a dos diferentes parámetros, de tal manera que se tomará como referencia el que primero acontezca de los dos. Así, el cómputo de la caducidad se reanuda ( LRJS art. 65.1; TS 26-1-16, Rec 2227/14; 27-10-16, EDJ 208986): 1. Bien el día siguiente de intentada la conciliación. Este plazo es indeterminado, en la medida en que no es posible conocer a priori el día en que la conciliación será intentada (TS 17-12-96, EDJ 13197). 2. Bien transcurridos 15 días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos 15 días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad. Este segundo plazo es absoluto e inamovible, pues este plazo de 15 días no se ampliará ni siquiera en el caso de que la solicitud de conciliación requiera de subsanación, para lo que se le habrá concedido un plazo al solicitante que, de esta manera, se solapa con el de la suspensión de la caducidad de la acción. Este plazo de 15 días hábiles desde la presentación de la papeleta de conciliación, sin que ésta se haya celebrado, implica que el cómputo de la caducidad se reanuda a partir del siguiente día sin esperar a que se celebre el acto conciliatorio y sin que una celebración posterior de éste implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó.

No ha de computarse en ninguno de los dos plazos para la reanudación de la caducidad: a) El mismo día de la presentación de la demanda. De manera, que en el marco del segundo plazo si la conciliación tiene lugar después de los 15 días siguientes a la presentación de dicha papeleta, el día 16 hábil inclusive TSJ

Cataluña 24-1-08, EDJ 36395. b) Los días inhábiles, concurrentes entre la fecha del despido y aquella otra en la que se presenta la papeleta de conciliación ante el Servicio de Conciliación y Arbitraje y, también, los que pueden coincidir entre la celebración del acto conciliatorio y la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social (TS 12-6-07, EDJ 70599; 21-12-09, EDJ 321836). De manera que no se computan: los sábados, los domingos, los días 24 y 31 de diciembre y los días de fiesta, tanto nacionales, como de CCAA o de la localidad donde se ubica la sede del Juzgado (TS 4-10-05, EDJ 166178).

Iniciando el cómputo el jueves 23/12/2021 y descontando los días inhábiles mencionados (24, 25, 26 y 31 de diciembre de 2021, 1, 2, 6, 8 y 9 de enero de 2022), hasta el 13/01/2022, fecha en la que se presenta la Papeleta de Conciliación, habían transcurrido un total de 13 días, dado que no es computable el día en el que se presenta la Papeleta de Conciliación (TS 12-6-07, EDJ 70599), quedando suspendido el día 13/01/2022.

Al presentarse la Papeleta de Conciliación el 13/01/2022, el acto de Conciliación se debía de haber realizado dentro de los siguientes 15 días hábiles siguientes, esto es, hasta el 03/02/2022, día en el que efectivamente se celebra acto de Conciliación ente la UMAC, por lo que el día siguiente hábil, 04/02/2022, se reanuda el cómputo, contando aún con 7 días de plazo al haberse consumido 13 días con anterioridad, por lo que, ssegún la aplicación Horus-Visor, con fecha 07/02/2022 tuvo entrada en Decanato la demanda, siendo inhábiles los días 5 y 6 de febrero de 2022 , no estando caducada la acción de despido.

CUARTO.- Debemos partir de la base de que, desistida la pretensión de declaración de nulidad del despido, se mantiene la pretensión de declaración de improcedencia del mismo conforme al hecho quinto del escrito de demanda, en el que únicamente se cuestionan los requisitos formales de la carta de despido al considerarse vaga, inconcreta, general y ambigua, sin aportar ningún principio de prueba, imagen o informe médico, por tanto, pero no parece negar los hechos en los que se fundamenta el despido disciplinario; en el acto de la Vista añade que la cuestión se circunscribe a determinar si existen las fotografías que el trabajador colgó en sus redes sociales y si se corresponden con las fechas en las que estaba en IT y si muestran que estaba haciendo algún tipo de actividad deportiva que pudiera perjudicar su curación. Por tanto, ése y no otro debe ser el objeto del presente procedimiento.

El despido es un acto unilateral, recepticio y de carácter formal expresivo de la voluntad del empleador de proceder a la inmediata e irrevocable resolución del contrato de trabajo que mantiene con el trabajador. Una de las finalidades principales de la carta de despido es que el trabajador tenga perfecto conocimiento de los cargos imputados y pueda defenderse adecuadamente de los mismos, lo que obliga necesariamente a que contenga una indicación clara y concreta de dichas imputaciones, ya que, de no ser así, se produce la improcedencia del despido por razones formales. Aunque no se exige una descripción pormenorizada de los hechos que motivan el despido, la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo su alcance sin dudas racionales, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa (TS 1-7-10, EDJ 185103; 30-9-10, EDJ 241859; TSJ Navarra 10-5-18, EDJ 102161). Esta finalidad no se cumple cuando la comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa y atentan contra el principio de igualdad de partes, pues esa ambigüedad constituye, en definitiva, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador (TS 11-3-86, EDJ 1885; 20-10-87, EDJ 7532; 19-1-88, EDJ 10203; 8-2-88, EDJ 1021; 3-10-88, EDJ 7642; 22-10-90, EDJ 9593; 13-12-90, EDJ 11433; 22-2-93, EDJ 1692; 28-4-97, EDJ 3195; 18-1-00, EDJ 1849; 21-5-08, EDJ 155869). Las conductas reprochables deben ser concretadas en orden a su contenido y circunstancias (TS 12-3-13, EDJ 42224).

En el presente caso, con remisión a la carta de despido que ha sido transcrita en el hecho Probado Cuarto de la presente Sentencia, es claro que la misma cumple con los requisitos formales, pues proporciona al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo su alcance sin dudas racionales, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar adecuadamente los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; no contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturben gravemente la defensa y atenten contra el principio de igualdad de partes; siendo las conductas reprochables concretadas en orden a su contenido y circunstancias.

QUINTO.- La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo. Ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador

de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. La buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar las labores propias de su trabajo habitual por razón de la enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar.

Por ello, la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal -ya sean lúdicas o profesionales- constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa , que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social (TS 18-12-90, EDJ 11646).

Sin embargo, no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino solo aquella que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando el carácter fraudulento del proceso de IT (TSJ La Rioja 19-1-17, EDJ 4218); de modo que, únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave será la determinante de la procedencia del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente o injustificado (TSJ Granada 5-12-16, EDJ 284596); y se exige acreditar la duración de tales actividades, así como su carácter contraproducente por retrasar su curación, debiéndose tener en cuenta la sintomatología, tratamiento pautado y limitaciones de la trabajadora (TSJ Las Palmas 22- 1-16, EDJ 10733). Así pues, el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo (TS 29-1-87, EDJ 717; 22-9-88, EDJ 7254). En línea con los rasgos expuestos, es causa de despido procedente por considerarse abuso de confianza la realización de actividades lúdicas durante situación de baja (TSJ Cataluña 18-7-01, EDJ 58144).

En el caso de IT solo hay incumplimiento contractual sancionable cuando se acredita la realización de actividades generales o específicamente lúdico-deportivas que resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja del trabajador, bien por prescripción facultativa, bien porque no retrasen objetivamente su recuperación. Cuando se alega como causa de despido la realización por el trabajador de actividades físicas incompatibles con su situación de baja por enfermedad, es el empresario el que debe acreditar que tales actividades tuvieron lugar, así como la incompatibilidad alegada.

En el presente caso consta acreditado que el actor, con categoría profesional de oficial 1ª deshuesador, acude al Servicio de Urgencias del CHUA el 05/09/2021 se pauta tratamiento consistente en reposo relativo, brazo en cabestrillo, mover codo y muñeca, analgesia habitual, frío local y observación domiciliaria. El día 06/09/2021 inicia proceso de IT por EC con diagnóstico de luxación abierta de hombro, en el cual se estima una duración de 15 días. En el parte de confirmación de fecha 12/09/2021 se estima una duración de 15 días.

Según Informe Traumatología 20/09/2021 padece inestabilidad gleno-humeral desde hace unos 20 años, con múltiples episodios auto-reductores; se realiza PIC a Radiología y Rehabilitación el día 20/09/2021. Acude al Centro de Salud el 26/10/2021 y en el parte de confirmación de la IT de 26/09/2021 se estima una duración de 15 días, siendo que en el de 05/10/2022 se estima una duración de 60 días, en el de 24/10/2021 se estima una duración d e 90 días. Según declaraciones de Dª. Martina, el 25/10/2021 el trabajador fue a llevar el parte de confirmación de la IT, contado lo que había estado haciendo durante el mes y enseñándole fotos que había estado de camping, con la bici a lo que le manifestó que no era la correcto para su recuperación.

Tiene citas el 15/11/2021, 16/11/2021 y 17/11/2021. Los días 20/11/2021 y 21/11/2021 el trabajador cuelga en el estado de su aplicación Whatsapp varias fotografías, siendo que en una de ellas (nº 4) aparece con el brazo derecho levantado por encima de los 90º. La publicación de estas fotografías en el estado de Whatsapp fueron vistas personalmente por D. Carmelo, con su propio teléfono móvil, dado que tenía el contacto del actor, además de que Dª. Martina el día 22/11 le exhibió su móvil de empresa y le enseña las capturas de pantalla que había realizado de las historias publicadas en Whatsapp por el actor los días 20 y 21, manifestándole ésta a D. Carmelo que le parecía inapropiado dado que el trabajador se encontraba en IT por luxación en el hombro. Dª. Martina al ver las fotografías de los días 20 y 21 de noviembre habló con el trabajador comentándole que las fotos las puede ver más gente al publicarse en el estado y que no le parecía normal, dado que los compañeros tienen ya carga de trabajo, asumiendo la de él, y que D. Carmelo le manifestó que había tenido una reunión con el trabajador donde le puso de manifiesto que los días 20 y 21 de noviembre había estado de ruta de senderismo por Teruel y Zaragoza;

En el parte de confirmación de IT de 28/11/2021 se estima una duración de 90 días. El día el 29/11 el actor llevó personalmente un parte de confirmación del 28/11 preguntándole D. Carmelo qué tal estaba, manifestando el trabajador que bien pero que no podría levantar más de cierta altura el hombro y que había estado haciendo senderismo por Teruel y Zaragoza, siendo que D. Carmelo ya le había visto que en las fotografías de los días 20 y 21 de noviembre con ese brazo levantado haciendo como que tocaba la parte alta de un iglesia, momento en el que le advierte al trabajador que se ha formado cierto revuelo al estar en IT viéndole haciendo senderismo y que no le parecía una conducta adecuada, a lo que el trabajador le manifiesta que el fisio le había recomendado salir a pasear, a lo que D. Carmelo contesta que salir a pasear no es ir de senderismo con una mochila al ser mayor el grado de exigencia.

Posteriormente, los días 05/12/2021 y 06/12/2021 el trabajador cuelga en el estado de su aplicación Whatsapp varias fotografías, siendo que en una de ellas aparece una mochila (nº 1), una ruta de senderismo de 9 km con duración de 3 horas y dificultad media (nº 2), otra donde se ve al actor subido en un grupo de rocas con apoyo del brazo derecho (nº 3), otra con la mochila anteriormente mencionada colgada en los hombros (nº 4), otra subido en una roca con apoyo del brazo derecho (nº 5), otra en una roca a la orilla de un río (nº 6). Dichas fotografías publicadas en el estado de Whatsapp del actor fueron vistas y capturadas igualmente por Dª. Martina, por lo que hablo con D. Carmelo, habiéndose causado revuelo en el resto de los compañeros dado que en diciembre es temporada alta en la empresa.

El trabajador sigue recibiendo asistencia médica, acudiendo al Centro de Salud el 10/12/2021 "luxación abierta hombro", cita RHB el día 22/12/2021, RHB 26/01/2022, Informe Dr. D. Ángel Daniel, osteópata, 02/06/2022 donde se refleja que inició sesiones de fisioterapia el 09/09/2021, recibiendo un total de 5 sesiones que consistieron en EPI ecoguiada, terapia manual, movilizaciones, masoterapia, neuromodulación y fortalecimiento muscular mejoró notablemente la movilidad, el dolor y la imagen ecográfica, con mejoría que le permitía realizar actividades de la vida diaria, según el SESCAM acudido a fisioterapia del 26/10/2021 al 10/12/2021, realizando un total de 27 sesiones.

Según Informe pericial del Dr. D. Horacio, la duración estimada de curación de la lesión que sufre el trabajador es de 15 días, apareciendo posteriormente partes de confirmación de baja estimando 60 días de curación sin fundamento alguno. Se le exhiben las fotografías del actor y entiende que con la patología de luxación recidivante de hombro se deben evitar ciertas actividades para conseguir la reparación de ligamentos y cápsula articular, y puntualizando más, sobre dichas actividades, las principales acciones articulares lesivas de la articulación gleno-humeral (hombro), relatando los distintos movimientos y el riesgo de distintas patologías que suponen cada uno de ellos; debe evitar ejercicios de manera repetida con el brazo al nivel del hombro o superando el mismo, actividades que supongan apoyo de miembro superior en extensión, actividades presentes en las fotografías que perjudican la lesión o, de poder realizarse, nos encontraríamos con una lesión curada, no subsidiaria de IT.

Dicho lo anterior, se entiende por esta Juzgadora que el despido ha de declararse procedente, dado que el actor, a pesar diversas advertencias por Dª. Martina y D. Carmelo continuo con su actitud realizando actividades en diciembre de 20212, de carácter grave, trascendente o injustificado e inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo o que evidencian por sí aptitud laboral, provocando un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social, produciéndose así un incumplimiento contractual sancionable.

SEXTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 LRJS, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,