Sentencia Social 187/2023 Juzgado de lo Social de Ávila nº 1, Rec. 608/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO. - Planteamiento de la acción ejercitada.

1.1.- A través de la demanda origen del presente procedimiento, interesa la parte actora la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes y legalmente establecidas desistiendo en el acto de la vista a la reclamación de cantidad formulada en su escrito de demanda. Sostiene su petición en la negación de los hechos que fundamentan la decisión extintiva de la relación laboral.

1.2.- La entidad demandada mantiene las causas que fundamentaron la decisión del despido disciplinario, en particular dada la conducta de la demandante con ocasión de su comportamiento respecto de un residente Sr. Faustino incumpliendo el protocolo de actuación cuando un residente tiene vómitos oscuros, al no tomar las constantes vitales ni llamar a los médicos de urgencias, llegando a ocultar la ropa manchada. Así como los hechos sucedidos el día 4 de agosto sobre las 4,00 pm al increpar a una residente.

SEGUNDO. - Delimitación al supuesto de autos.

2.1.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97,2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la relación fáctica contenida en los hechos probados se ha deducido de la valoración de la prueba documental e interrogatorio de parte y de testigo practicadas y que se valoran aplicación de los artículos 326, 319, 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con aquellos hechos admitidos o conformes, se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

2.2.- De la improcedencia del despido disciplinario. El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas" ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

El TS sostiene que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)." ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).

2.3- Trayendo la realidad descrita en los Hechos Probados a la norma legal citada y la doctrina jurídica expresada, cabe concluir que nos encontramos ante un despido improcedente, y ello en atención:

1.- El relato histórico de autos revela unos incumplimientos concretos, la empresa demandada sostiene su pretensión por un lado en el incumplimiento del protocolo de actuación respecto de los hechos acaecidos el día 30 de julio y, por otro lado, en los gritos proferidos hacia una residente el día 4 de agosto.

a.- En cuanto a los hechos acaecidos el día 30 de julio. En primer lugar conviene poner de manifiesto que no existe un protocolo de actuación documentado, sino como sostuvo la propia parte demandada en prueba de interrogatorio de parte, son instrucciones de carácter verbal dadas por la dirección del centro y por el equipo facultativo, que se imparten cuando surge el incidente, si bien en ese día concreto, declaró que no se dieron porque ya eran conocidas por la demandante, sin embargo, desconoce cuando le fueron impartidas esas instrucciones, extremo éste que tampoco pudo ser corroborado a través de las testificales practicadas, máxime si se tiene en cuenta que el llamado "protocolo" son instrucciones que son facilitadas por la enfermera y el médico y que en el turno de noche en el que estaba prestando servicio la demandante no estaban, no había-así se puso de manifiesto a través de las declaraciones testificales-por lo que difícilmente pudo la Sra. Vicenta recibir dichas indicaciones, aun así siguiendo con el alegato vertido por la parte demandada en prueba de interrogatorio de parte que eran conocidas por aquella, cabe hacer dos observaciones, una, que la parte actora se limitó a realizar lo de otras ocasiones, así expresamente se observa del propio documento aportado por la empresa-documento nº 8 al folio 24 reverso, " ronda a las 6,45 Faustino tiene vómitos oscuros, como otras veces le dejo en la cama" a tal fin la testigo que declaró a instancia de la parte actora D. Sacramento, que fue compañera de la actora, vino a corroborar dicho extremo, al manifestar que ésta le dijo que a Faustino le salió un hilo oscuro de la boca que junto con la actora le asearon y que tiempo atrás le salió un líquido oscuro por la boca y sus superiores le dijeron que no hacía falta llamar a urgencias. Por otro lado, efectivamente se efectuó una llamada a urgencias, pues fue la propia Sra. Sacramento quien expresamente manifestó que ese día entro a trabajar a las 7 de la mañana y que junto con la Sr. Vicenta asearon al Sr. Faustino y se ocupó de él, llamando a urgencias, a tal fin véase la hora de la incidencia 6,45 horas, y la hora a la que la ciada testigo entro a trabajar las 7,00 h. de la mañana.

En cuanto a la documental al respecto practicada, documento nº 6 informe médico relativo al residente D. Faustino que ingreso precisamente ese mismo día en centro hospitalario, y hallados restos hemáticos en cavidad oral, téngase en cuenta que no ha sido discutido pues así se hizo constar en el libro de incidencias y a través de la declaración testifical la existencia de al menos un hilo oscuro, no ha quedado acreditado más allá de ello, la existencia por ejemplo de un vomito abundante.

Por otro lado, téngase en cuenta, que los testigos que depusieron a instancia de la empresa demandada, al respecto fueron testigos meramente referenciales, así expresamente lo manifestaron, la Sra. María Teresa declaró que se lo dijo la auxiliar del turno de mañana, la Sra. María Esther, expresamente indico que no sabe lo sucedido en el turno de la noche, salvo lo que se recoge en el libro de incidencias, y por otro lado el Sr. Obdulio declaró que se llamó por la mañana al servicio de urgencias y quien llamó fue la Sra. Sacramento, ésta precisamente así lo reconoció. No existe más prueba sobre que el residente hubiera estado todo el tiempo, en particular durante el turno de noche de la demandante con un vomito oscuro abundante, más allá de lo descrito. Por ello y de igual forma debe decaer el indicio puesto de manifiesto por la empresa demandada de no encontrar entre la ropa restos del dicho vomito, a pesar de que el testigo Sr. Obdulio declarase que no los encontró.

En cuanto al valor de las declaraciones testificales, no solo ser testigo referencial, toda vez que no presenciaron lo ocurrido durante el turno de noche, su testimonio debe tomarse con suma cautela dada la relación de profesionalidad con la empresa demandada. En cuanto a la declaración del testigo que depuso a instancia de la parte actora, fue empleada de la empresa demandada si bien, como puso de manifiesto no tiene ningún asunto pendiente con la misma.

b.- En el acto de la vista, no se practicó prueba alguna respecto de los hechos atribuidos a la trabajadora el día 4 de agosto más allá de las manifestaciones recogidas por escrito al folio 21, que sin embargo no fue corroborado a través de otros medios de prueba, ni tampoco pudo someterse a contradicción el testimonio que en el mismo se recoge.

c.- Incluso es más, a efectos meramente dialecticos, aun admitiendo hipotéticamente la realidad de los hechos, sin embargo, en aplicación de la tesis gradualista, no se aprecia la existencia de unos incumplimientos contractuales de la persona trabajadora que, por su gravedad, justifiquen su despido disciplinario, toda vez, la falta que se le atribuye, tipificada en el artículo 60 del Convenio Colectivo invocado por la empresa, se sanciona no solo con el despido-que se trataría de la máxima sanción-sino también con la de suspensión de empleo y sueldo hasta 90 días, sin que conste la imposición tampoco de alguna sanción por parte de la empresa, pues directamente incoado el expediente sancionador con la sanción del despido, téngase en cuenta, que era la única trabajadora del turno de noche para atender todas las incidencias, y en particular la atención a los residentes dependientes-quienes al menos cada dos, tres horas cambio de pañal, no existiendo facultativo ni enfermera/o en el turno, como resulto de las declaraciones testificales y del interrogatorio de parte, es por lo que procede estimar la demanda de despido, declarándolo improcedente.

2.4.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización

2.5.- De la indemnización extintiva. La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 03/04/2007 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 22/08/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). El salario tomado en cuenta será mensual de 1.517,61euros, según lo expuesto en el hecho probado 1º.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 28.464,54 euros-s.e.u. o-, que se desglosan de la siguiente manera: 1.-. 11039,05 euros hasta el 11/02/2012 y 2.- 17.425,49 euros desde el 12/02/2012. De dicho importe, habrá que deducir las cantidades percibidas por la trabajadora, en su caso.

TERCERO. - Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación (191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción)

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,