Sentencia Social 98/2023 Juzgado de lo Social de Ávila nº 1, Rec. 448/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO. - Planteamiento de la acción ejercitada.

1.1.- A través de la demanda origen del presente procedimiento, interesa la parte actora la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido con los efectos legales oportunos. Sostiene su pretensión alegando que obedece a las denuncias realizadas en el seno de la empresa en relación a su superior por una situación de acoso en el trabajo a la que estaba siendo sometida, y de forma subsidiaria mantiene la improcedencia del despido al considerar que lo hechos son inciertos y en todo caso carentes de entidad suficientes para justificar la decisión extintiva.

1.2.- La entidad demandada mantiene las causas que fundamentaron la decisión del despido disciplinario, en suma, la falta de deslealtad, promover actuaciones en perjuicio de la empresa y transgresión a la buena fe contractual, al decidir de forma unilateral los horarios de apertura y cierre del establecimiento causándole con ello un perjuicio económico.

SEGUNDO. - Delimitación al supuesto de autos.

2.1.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97,2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la relación fáctica contenida en los hechos probados se ha deducido de la valoración de la prueba documental e interrogatorio de testigo practicada. Documentos que se valoran en aplicación del artículo 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con aquellos hechos admitidos o conformes, se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

2.2.- De la nulidad del despido. Derecho de indemnidad.

Sostiene su pretensión la parte actora, alegando que obedece a las denuncias realizadas en el seno de la empresa en relación a su superior por una situación de acoso en el trabajo a la que estaba siendo sometida.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )".

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2020 considera que la garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad".

Todas las acciones realizadas por el trabajador encaminadas a reclamar sus derechos deben de gozar del derecho de indemnidad . Con carácter general, la garantía de indemnidad será efectiva cuando se inicie de manera formal cualquier reclamación de un derecho de los trabajadores, ya sea, mediante la presentación de una papeleta, las denuncias ante la inspección de trabajo o una demanda ante los juzgados de lo social o incluso de forma verbal, a tal fin resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2022 « como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario".

En aplicación de la doctrina citada al supuesto que nos ocupa, no se desprende la existencia de vulneración alguna que justifique la pretensión interesada, pues no obstante, la falta o ausencia fáctica de mayor indicación en las denuncias realizadas por la trabajadora-hecho tercero del escrito de demanda-, en atención a las pruebas practicadas a instancia de la empresa demandada, la parte actora denuncio unos hechos en agosto de 2021, a tal fin véase el documento nº 3 de los aportados por la parte actora; se incoo un procedimiento de protocolo de acoso por parte de la empresa, y la trabajadora a que se refería la actora fue despedida en septiembre de 2021 por hechos totalmente ajenos a aquellos-Hecho Probado Sexto-pues como puede observarse ha transcurrido seis meses desde aquello hasta el momento en que se le comunica la extinción del contrato de trabajo.

Y ello no obstante el documento nº 4 de los aportados por la parte actora, referido a bajas voluntarias presentadas por otras trabajadoras con ocasión de los hechos indicados en el año 2021 (si bien uno fechado en año 2020 y otro sin fecha).

2.3.- De la improcedencia del despido. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

En materia de despido disciplinario, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador."

En cuanto a la forma y efectos del despido disciplinario, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece: "1. El despido deberá ser noticiado por escrito al trabajador, haciendo gurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido".

La jurisprudencia viene armando que además del deber de acreditarse la comisión de la infracción imputada por la empresa, deben concurrir unas especicaciones formales respecto del contenido de la carta de despido, ya que no puede consistir en genéricas expresiones, ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se reere, días en los que se cometieron etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 y 28 de abril de 1997), sin que baste la mera transcripción de la denición jurídica de la causa de despido. La concreción de la fecha de comisión de la falta imputada es necesaria, pues lo contrario lleva a considerarlo improcedente ( Sentencia del Tribunal Supremo para la unicación de la doctrina de 21 de septiembre de 2005), salvo que, por tratarse de una conducta continuada o tan trascendente o grave, sea tal la notoriedad que la haga innecesaria.

1.- En lo que respecta a la transgresión de la buena fe y abuso de confianza, tipificado como falta muy grave también en el art. 54 de la norma paccionada por remisión hecha al ET y que fue alegada por la empresa en la carta de despido cabe señalar que el Tribunal Supremo ha puesto de manifesto que la buena fe en su sentido objetivo "constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos [...], con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y conanza" ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609; 25/06/90 Ar. 5515; 04/03/91 Ar.1822).

No se puede olvidar que no todo tipo de transgresión de la buena fe contractual o abuso de conanza faculta a la empresa para proceder a la extinción de la relación laboral del trabajador al que se ha imputado esta vulneración, sino que la transgresión debe ser grave y culpable.

Así pues, para que pueda existir la transgresión de la buena fe contractual es necesario que el trabajador actúe con plena conciencia de que con su conducta vulnera su deber de delidad [ SSTS 01/02/84 Ar. 819; 24/02/84 Ar. 918; 27/03/84 Ar. 1616; 10/06/85 Ar. 3371] ( STS 21/04/88 Ar. 3006); porque también se engloban en este precepto las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 07/07/86 Ar. 3963; 25/09/86 Ar. 5168; 30/09/86 Ar. 5214; 09/12/86 Ar. 7294; 19/01/87 Ar. 66; 12/02/87 Ar. 843; 30/04/87 Ar. 2841; 29/03/88 Ar. 2404; 30/06/88 Ar. 5495; 21/07/88 Ar. 6221; 14/02/90 Ar. 1086; 22/02/90 Ar. 1134; 04/06/90 Ar. 5011; 02/07/90 Ar. 6040; 05/10/90 Ar. 7530; 04/02/91 Ar. 794; 30/04/91 Ar. 3397); "... en tal causa de despido se pueden incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la buena fe y lealtad depositada en el trabajador por la empleadora, como por imprudencia, negligencia o descuido imputable a aquél, ya que el citado precepto, sólo exige y requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable, y no un deliberado y consciente propósito de conculcar la buena fe y ser desleal..." [25/09/86 Ar. 5168] ( STS 24/09/87 Ar. 6383).

Además el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de conanza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462; 26/02/91 Ar. 875). De no resultar claros la desobediencia imputada o el quebrantamiento de la lealtad y diligencia exigibles y de la confianza depositada en la persona del trabajador por la empresa, la conducta del trabajador no será merecedora de sanción grave de despido. TSJ La Rioja, de 04/05/1999 , TSJ Cataluña, de 22/01/2003 , TSJ Andalucia, de 19/10/2001, TSJ Madrid, de 21/12/1999 y TSJ Andalucía, de 26/02/2002 .

2.- De la relación de los hechos probados resultan los siguientes extremos de interés a los presentes efectos: 1.- El horario comercial del establecimiento en el que presta servicio la parte actora es de lunes a domingo de 10,00 a 22,00 horas. 2.- Si bien es cierto que el día 25 de marzo de 2022 el establecimiento comercial no se apertura a las 10,00 horas, así se puso de manifiesto no solo por las fotografías que realizó la madre de otra de las empleadas D. Maribel- documento nº 4 aportado por la empresa demandada-sino además porque así lo vino a reconocer la propia demandante a través del WhatsApp enviado a su superior el mismo día-documento nº 5- y comunicado a la gerencia del centro comercial donde se ubica el establecimiento-documento nº 6. 3.- Los domingos y festivos el establecimiento se abría de 12,00 a 20,00 horas, así se puso de manifiesto a través de la prueba de interrogatorio en calidad de testigo de la Sra. Maribel, e incluso la propia demandante en atención a la consulta que realiza al respecto-documento nº 7 de los aportados por la parte demandada. A tal fin téngase en cuenta que la Sra. Miriam depuso en el acto de la vista que durante el COVID se permitió la apertura de 12,00 a 20,00 horas y "luego no" declaró en el acto de la vista, y es significativo al respecto que la trabajadora demandante tiene una antigüedad referida al 11 de febrero de 2020-proxima a dicha situación- e incluso no consta comunicación alguna por escrito o verbal por parte de la empresa de cambio de horario.

Por otro lado, debe añadirse que no consta que el establecimiento comercial fuese sancionado con ocasión de incumplimientos en el horario comercial por parte del centro comercial, así fue expresamente declarado por la Sra. Miriam.

3.- Ateniendo a los extremos relatados en la carta de despido, y con ocasión de los hechos que se le atribuyen cabe indicar:

a.- En cuanto al día 25 de marzo de 2022 sobre el retraso en la apertura del establecimiento. La parte actora comunico que no podría abrir a la hora indicada que iría alrededor de la una, hora precisamente que consta en el cuadrante aportado al documento nº 12.

b.- De los domingos de apertura, según se observa en la página 3 de la carta de despido, y en los mismos términos al documento nº 12, la demandante únicamente figura como encargada de turno un solo domingo, el 17/04/2022.

c.- De la hora de cierre del establecimiento, al constatar que, en determinados días de los meses de enero, febrero y marzo de 2022 donde usted ha bajado la persiana metálica de la tienda antes de las 22,00 horas. Pues bien, según el cuadro aportado cabe hacer las siguientes observaciones: 1.- De los cuatro días solamente consta un día con hora salida fichaje antes de las 22,00 horas. 2.- En cuanto a los días con hora de fichaje las 22,00 horas, no existe prueba alguna objetiva que la persiana el establecimiento estuviese bajada y se impidiese la entrada a clientes, más allá de la información que consta por parte de la Gerencia del CC El Bulevar, máxime cuando no ha existido sanción alguna por ello al establecimiento.

En consecuencia: 1.- De los hechos acaecidos el día 25 de marzo de 2022, fue comunicado por la trabajadora demandante la imposibilidad de apertura en la hora establecida. 2.- De los domingos de apertura. Se venía aplicando el horario establecido, téngase en cuenta además que cualquier cambio en el horario necesitaba aprobación por parte de los superiores de la demandante, incluso de admitir lo contrario al considerar no justificado el horario de 12,00 a 20,00 horas, únicamente constaría acreditado un único día, el 17/04/2022. 3.- En cuanto al cierre del establecimiento, únicamente existiría un día, el 16/02/2022. No consideradas prescritas las faltas imputadas- articulo 60 ET y 34 del Convenio Colectivo de aplicación, al tratarse de faltas continuadas el dies a quo para la prescripción tiene lugar a partir de la última falta cometida, esta sería la del 25 de marzo de 2022, y la carta de despido es del 28 de abril de 2022, si bien cabe preguntarse en atención a la sanción que para las faltas que tipifica la empresa-en los artículos 68.8 y 70.3 del Convenio Colectivo de aplicación, que coincide en esencia con las sanciones previstas en los artículos 31.2 y 32.3 del Convenio Colectivo para la actividad de comercio para Ávila y Provincia-BOP 16 de marzo de 2018-, las sanciones máximas por faltas graves en la de suspensión de empleo y sueldo de 3 a 15 días y por faltas muy graves de 16 a 60 días hasta la rescisión del contrato, valorando el conjunto de circunstancias del caso, esta Juzgadora debe concluir que no se ha acreditado la existencia de unos incumplimientos contractuales de la persona trabajadora que, por su gravedad, justifiquen su despido disciplinario.

3.3.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización

3.4.- De la indemnización extintiva. La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 11/02/2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 28/04/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). El salario tomado en cuenta será el de 52,80 euros días, según lo expuesto en el hecho probado 1º. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 3.920,40 euros-s.e.u. o-.

TERCERO. - Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación (191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción)

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,