Sentencia Social 342/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 743/2021 de 01 de julio del 2022

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos.

SEGUNDO. La parte actora interpuso demanda alegando:

- Que era falso que D. Fructuoso ratificara los hechos

- Que no consta que la empresa conociera que estaba cobrando prestación alguna

- Que la obligación de notificar al SEPE correspondía al trabajador, máxime cuando se le contrató a media jornada

- Que el horario del restaurante era de 13-17

- Que todos los trabajadores tenían una jornada de 20 horas semanales, al 50% como resulta de la vida laboral

- Que no estaba trabajando poque no habían abierto

En la vista se efectuó una ampliación en cuanto a un error de tipificación.

La parte demandada se opuso defendiendo la resolución impugnada. Además, se opuso expresamente a esa ampliación.

Efectivamente, el art. 85.1 de la LRJS permite al demandante ratificar o ampliar su demanda con el límite de la variación sustancial. Sin embargo, en el presente caso no se considera efectuada tal variación cuando ya se cuestionaba la tipificación en la demanda y se decía expresamente que el contrato que se le hacía era de media jornada con lo que era compatible.

TERCERO. Tanto la parte actora como en la resolución impugnada y a lo largo del expediente se citan numerosas sentencias a las que nos remitimos y que vienen a reiterar doctrina consolidada en cuanto a que

"Los jueces y tribunales no se encuentran condicionados de manera definitiva, ni por las apreciaciones jurídicas del acta de infracción, ni tampoco por los hechos constatados en la misma, cuando de la prueba practicada en el juicio, con las debidas garantías de inmediación, publicidad, concentración y oralidad, llega a una apreciación y convicción distinta, y debe tenerse en cuenta que la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , dispone que "los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certera, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados". El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. Destacar, a fortiori, que la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la Inspección de Trabajo, por mor del art. 53.3 de la LISOS , ha de aplicarse a los hechos constatados en la mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos puedan haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que sin perjuicio de que el órgano judicial pueda también compartirlas, a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, no resulta vinculante la conclusión a la que la Inspección de Trabajo pudiere haber llegado para emitir la propuesta de sanción. Por lo que se refiere al valor de las actas de Inspección, cabe decir que la Jurisprudencia tiene establecido al interpretar el contenido y alcance del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , que pasó luego al art. 52.2 de la Ley 8/88 , cuál es el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, centrada en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta ( STS 24 junio 1991 ), es decir, a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( STS 25 mayo 1990 ), y constituyen, en definitiva una presunción «iuris tantum», que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad de los hechos ( STS 9 julio 1991 )" (ex. STSJ Madrid, 30-05-2014, rec. 1770/2013, entre otras muchísimas".

CUARTO. A la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada y en cuanto a los hechos se imponen las siguientes consideraciones partiendo de que la parte actora en esencia se ha ceñido a aportar informe de vida laboral de la empresa y el contrato de trabajo.

En primer lugar, la parte actora tanto en demanda como en la vista de forma reiterada calificó de falsedad la ratificación de D. Fructuoso sobre las manifestaciones efectuadas por D. Florentino que se reflejó en el Acta. Sin embargo, ninguna prueba se aportó. En la declaración jurada del trabajador nada aparece y en la documental aportada en la vista nada consta al respecto.

En segundo lugar, efectivamente en la declaración jurada del trabajador se indica que no comunicó a la empresa que era beneficiario de la prestación por desempleo.

En tercer lugar, y por la presunción de certeza de las Actas en cuanto a hechos objetivos y de percepción directa se considera acreditado que a las 11:30 el trabajador estaba en el interior del establecimiento colocando mesas con otros trabajadores, vestido de pantalón negro y camisa blanca y que salió a recoger libretas para anotaciones de comandas y luego volvió.

En cuarto lugar, no es controvertido que el alta se produjo a las 12:43.

En quinto lugar, ningún horario de trabajo se considera acreditado. Se aportó informe de vida laboral donde aparece el porcentaje de jornada y donde efectivamente aparecen prácticamente todos los trabajadores a media jornada. Sin embargo, esto es insuficiente para concretar el horario.

A partir entonces de lo anterior las conclusiones de la Inspección son lógicas y perfectamente razonables. Si el trabajador estaba en el interior del local colocando mesas con otros trabajadores y luego sale a recoger libretas para las comandas es porque había empezado a prestar servicios y lo había hecho antes de ser dado de alta.

En consecuencia, y en esencia no han quedado desvirtuados los hechos contenidos en la resolución impugnada.

QUINTO. Pasando ya a la calificación jurídica resulta que se sanciona por una infracción muy grave, art. 23.1.a):

a) Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad.

Por lo tanto, los elementos que integran el tipo son tres:

- Dar ocupación

- Que el trabajador sea perceptor de una prestación por desempleo incompatible entre la prestación y el trabajo por cuenta ajena

- Que no se le haya dado de alta con carácter previo.

En el presente caso no hay duda que concurre el primer y tercer requisito puesto que se dio ocupación y no se le dio de alta con carácter previo. Y de aquí se infiere la culpabilidad.

De forma muy vehemente se defendió que el empresario no era en modo alguno conocedor de la situación del trabajador. En la declaración jurada el trabajador expuso que nunca le comunicó que era beneficiario de la prestación por desempleo. Sin embargo, y como razonaba el Tribunal Superior de Justicia de Aragón esta circunstancia no forma parte del tipo.

"Por la parte recurrente se pretende que la infracción contenida en el art. 23-1-a) de la LISOS., suponga que la empresa tenga conocimiento de la percepción del subsidio por desempleo por parte de los trabajadores, lo que exigiría que éstos lo hubiesen comunicado al empresario, sin embargo, de la redacción del precepto y de la tipificación de la sanción,no se deduce que éste exija el previo conocimiento por parte del empresario, pues el conocimiento por su parte de dicha circunstancia determinaría la existencia de fraude o connivencia con el trabajador , lo que constituye un criterio de graduación de la sanción previsto en el art. 39.2 de la LISOS , que no forma parte del tipo de la infracción . El tipo pues no exige que el empresario conozca y consienta, con connivencia, en una situación de fraude, por lo que la condición del trabajador como perceptor del subsidio de desempleo forma parte del tipo de la infracción.

No se exige la previa comunicación del trabajador de su situación, sino que existiendo en estos supuestos la obligación de solicitar el alta con carácter previo a la prestación de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 32.3. del RD 84/1996, al ser incompatible el percibo del subsidio de desempleo con el trabajo por cuenta ajena , de conformidad con lo dispuesto en el art. 282 de la LGSS, es el empresario quien debe de mostrar la diligencia necesaria para cerciorarse de dicha situación y evitar una situación de incompatibilidad y posible fraude, si bien la existencia de circunstancias que hayan impedido dicho conocimiento, o la existencia de una conducta engañosa por parte del trabajador, que haya llevado a la convicción de la empresa de que no era perceptor del subsidio de desempleo, podrían exonerar a la misma de responsabilidad, sin que en el presente supuesto se haya acreditado la concurrencia de dichas circunstancias, pues los trabajadores , perceptores del subsidio de desempleo se encontraban prestando servicios sin haber sido dados de alta cuando se produjo la intervención de la Inspección de trabajo ( STSJ de Aragón 24-01-2022, rec. 903/2021) (el subrayado es propio).

La parte actora incidió en la compatibilidad de la prestación y el trabajo a tiempo parcial. Acreditó mediante contrato laboral que la jornada era a tiempo parcial y con el informe de vida laboral de la empresa también se observa que la empresa prácticamente todas las contrataciones las hacía a jornada parcial.

La LGSS indica en el art. 282:

1. La prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado.

Y el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo en su artículo 15.1.a) 1º indica:

Art. 15. Compatibilidades e incompatibilidades.

1. La compatibilidad e incompatibilidad de la prestación y el subsidio por desempleo se establece en los siguientes casos:

a) La prestación y el subsidio por desempleo serán compatibles:

1.º Con el trabajo retribuido por cuenta ajena a tiempo parcial.

Por otro lado, en demanda y de forma subsidiaria se consideraba subsumible la falta en el art. 22.2 de la LISOS.

Pues bien, comparando dichos preceptos, el Tribunal Superior de Justicia de Catilla La Manchas exponía:

"Atendiendo al contenido de los dos preceptos que determinan la disparidad sancionadora objeto de controversia, el primero de ellos, esto es el art. 23.1.a)de la LISOS cataloga como infracción muy grave " dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad".

Y el art. 22.2 de esa misma Ley, contempla como infracción grave " no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados".

Supuestos de hecho ambos que se conforman de manera claramente diferenciada, de tal forma que, en este último, lo que se sanciona es la actuación de la empresa que omite la solicitud de afiliación y alta de los trabajadores que ingresan a su servicio fuera del plazo previsto al efecto. Actuación que resulta claramente diferenciada de la que se contempla en el art. 23.1.a), en el que existe un claro plus de gravedad, puesto que lo que se sanciona no es solo esa falta de alta dentro de plazo, sino el hecho de que se contrate a trabajadores que son perceptores de prestaciones a cargo del sistema público de Seguridad Social, las cuales son incompatibles con el trabajo por cuenta ajena. Siendo dentro de este último supuesto donde resulta perfectamente subsumible el supuesto analizado, sin que pueda atribuirse la menor significación al hecho de que, tras ser practicada la Inspección, se suscribiese a los trabajadores afectados contratos a tiempo parcial, ya que ello implicaría tanto como dejar al arbitrio de la empresa incumplidora las consecuencias sancionadoras de su actuación infractora, pudiendo arbitrar la misma en función de la actuación desplegada una vez descubierta la conducta reprobable llevada a cabo ( STSJ Castilla La Mancha 13-11-2020, rec. 1533/2019) (el subrayado es propio)-

En el presente caso resulta que el contrato se realizó con efectos de 03-03-2018 y con comunicación al SEPE el 05-03-2018. Parece obvio deducir que la suscripción se produjo de forma posterior a la visita de Inspección, máxime cuando se trataba de un sábado. Sin embargo, en el presente caso se considera que hay un elemento singularizador que obliga a llegar a una conclusión distinta a la de la sentencia referida y es que la empresa trabajaba únicamente con contratos a tiempo parcial como se desprende del informe de vida laboral. Todos los contrarios era a tiempo parcial. De ahí que se estime más ajustada la subsunción de la falta en el primero de los preceptos mencionados y por ende que la petición subsidiaria haya de ser acogida.

En cuanto a la sanción, la LISOS en la redacción aplicable indicaba:

e) Las infracciones señaladas en los artículos 22.2, 22.7 a) y 23.1.a) se sancionarán:

1. La infracción grave de los artículos 22.2 y 22.7 a) se sancionará con la multa siguiente: en su grado mínimo, de 3.126 a 6.250 euros; en su grado medio, de 6.251 a 8.000 euros y, en su grado máximo, de 8.001 a 10.000 euros.

2. La infracción muy grave del artículo 23.1.a) se sancionará con la multa siguiente: en su grado mínimo, de 10.001 a 25.000 euros; en su grado medio, de 25.001 a 100.005 euros y, en su grado máximo, de 100.006 a 187.515 euros.

Por lo tanto, la sanción en su grado mínimo y en el mínimo es de 3.126 euros, cantidad que estima procedente.

En consecuencia, y por lo expuesto la demanda ha de ser estimada en su petición subsidiaria.

SEXTO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contra la presente resolución no cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general observancia.