Sentencia Social 314/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2, Rec. 322/2022 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El relato de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto de juicio oral, consistente en documental presentada por las partes, y testifical.

SEGUNDO.- La actora que se dicte sentencia declarando la improcedencia del despido alegando que los hechos que figuran en la carta de despido son inciertos, que carecen de concreción, que son vagos y genéricos, por lo que se le causa indefensión, y que en la tramitación del expediente disciplinario no se le ha dado audiencia, sino se le ha requerido para formular alegaciones cuando la decisión ya estaba tomada.

La empresa se opone a la demanda alegando su conformidad con la categoría, antigüedad y salario de la trabajadora que se indican en la demanda, se indica que el despido es procedente, que la actora era delegada de personal en el momento del despido, que se tramitó expediente contradictorio y formuló alegaciones por escrito, que es la única delegada de personal y en su escrito de alegaciones no propuso prueba alguna, que los hechos que motivan el despido son los que se indican en la carta, que no provocan indefensión de ningún tipo

TERCERO.- El artículo 58 del ET establece que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

La trabajadora señala en su demanda que se han incumplido los requisitos formales porque no se le ha dado audiencia.

El art. 55. 1 del ET señala que "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato."

De la documentación aportada por la empresa se constata que la actora es delegada de personal, siendo la única representante de los trabajadores en la empresa.

La empresa ha procedido a la apertura de expediente contradictorio como consta documentalmente en la prueba aportada por ambas partes, así se constata que 7 de abril de 2022 la empresa comunica por escrito a la demandante la apertura de expediente disciplinario contradictorio contra la misma, cuyo contenido se ha reproducido en el hecho probado segundo de la presente resolución, donde se indican los hechos que se imputan a la actora, su calificación como faltas graves y muy graves según el convenio, y se concede a la actora un plazo de cinco días para formular alegaciones, por tanto a la actora se le ha dado audiencia, porque el art. 55.1 lo que indica es que será oído en el expediente, y a la actora se le ha dado posibilidad de audiencia por escrito, y formuló alegaciones al expediente contradictorio como consta en autos, por lo tanto la actora ha sido oída, siendo la única representante de los trabajadores de la empresa.

Por tanto la demandada ha cumplido con los requisitos del art. 55 del ET.

Entrando en el fondo del asunto hay que señalar que el procedimiento por sanción, regulado en el artículo 103 y siguientes de la LJS exige que el procedimiento se base exclusivamente en los hechos y causa de sanción señalada en la carta de sanción. Hechos e infracción que el empleador ha de demostrar.

En el caso de autos se sanciona a la trabajadora con despido por:

-falta grave del art. 29.b.9 del convenio "La falta de respeto debido a los usuarios, compañeros de trabajo de cualquier categoría, así como a los familiares y acompañantes de cualquiera de ellos y las de abuso de autoridad, o a cualquier otra persona que se relacione con la empresa.

-falta grave del art. 29b.1 del convenio "El retraso o negligencia en el cumplimiento de sus funciones, así como la indebida utilización de los locales, medios, materiales o documentos de la empresa, de manifiesta gravedad" al no haber procedido a socorrer a la usuaria de inmediato.

-falta muy grave del art. 29c.1 del Convenio "Dar a conocer el proceso patológico e intimidad del residente o usuario y cualquier dato de índole personal protegido por la legislación vigente."

- falta muy grave del art. 29c.2 del Convenio "El fraude, la deslealtad, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas."

El artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", añadiendo en su núm. 2 que "se considerarán incumplimientos contractuales:... d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

El Tribunal Supremo, interpretando el citado artículo, tiene declarado que la transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza, que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras;

b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986);

c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 18-12-84, 22-5-86 y 25-6- 90);

d) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987);

e) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor ( sentencia de 21 de noviembre de 1984), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( sentencias de 12 de junio de 1980 y 9 de mayo de 1988), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.

En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido SSTS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987. Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SS.TS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981).

En el caso de autos la demandada en la carta de despido lo que indica es que la actora "La noche del 29 de marzo de 2022, sobre las 4:00 h de la madrugada, estando de turno Vd (gerocultora y delegada de personal), y su compañera doña María Luisa (gerocultora), observaron la caída de la usuaria Doña Sabina, de 80 años de edad, cuando se desplazaba para ir al baño, mientras realizaban las rondas del turno.

Doña María Luisa comunicó a la Dirección del Centro que Vd, en lugar de socorrer a la usuaria caída en el suelo con la cadera fracturada y manchada de sangre debido a una brecha provocada por la caída, sacó su teléfono móvil y se puso a fotografiar a la usuaria en diferentes posturas. Las fotografías tomadas por Vd se las mostró a sus compañeras doña María Inés, Doña María Purificación, Doña Adela, Doña Amalia, Doña Angustia, Doña Azucena, Doña Begoña, Doña Camino, Doña Carolina, Celestina, y Doña Clara (cocinera, quien siquiera quiso ver las fotografías). Asimos, sus compañeras Doña Adela, y Doña María Inés comprobaron como Vd envió las fotografías tomadas de la usuaria Doña Sabina a través de un grupo de mensajería de WhatsApp junto con determinados audios.

A mayor abundamiento y en torno a las 5:10 horas del mismo día 29 de marzo de 2022, Vd realizó nuevas fotografías al usuario Don Eulalio conforme al testimonio de las DUES Doña Adela y Camino, a quien Vd se las mostró. En estas fotografías se mostraba al usuario con las piernas situadas en la barandilla de la cama."

De la prueba practicada, testifical y documental resultan acreditados los hechos que figuran en la carta de despido, así de las declaraciones de la compañera de trabajo de la actora María Luisa, que en la actualidad no presta servicios para la empresa demandada resulta probado que sobre las 04 horas de la madrugada, Doña María Luisa que prestaba servicios al igual que la actora como gerocultora y que en ese momento llevaba muy pocos días trabajando para la empresa escuchó ruidos en la habitación de una de las residentes, así en la vista esta testigo declaró que oyó murmullos, que se escuchaba algo raro, y que se lo dijo a la actora procediendo Doña María Luisa y la actora a entrar en la habitación donde se oían los murmullos, donde vieron que una de las usuarias Doña Sabina, de 80 años de edad, que se había caído hacia atrás cuando se desplazaba para ir al baño.

Doña Sabina se encontraba en camisón, tirada en el suelo, boca arriba, y estaba sangrando por la cabeza, y con la cadera desplazada, fracturada, que le preguntó a la actora que qué hacían, y esta le dijo que telefoneara al centro de salud, y que bajara a la otra planta para buscar la documentación médica de Doña Sabina. saliendo de la habitación la Sra. María Luisa, y quedando la actora sola con la usuaria.

La Sra. María Luisa no sabe qué ocurrió en la habitación, y cuando vuelve a la misma declaró en el juicio que la usuaria tenía el cuerpo cubierto por una manta.

Asimismo declaró que cuando entró el siguiente turno la actora sacó su teléfono móvil comenzó a enseñar a sus compañeras unas fotografías de Doña Sabina, declaró que en una de las fotos la usuaria tenía toda la cadera sacada, que en otra de las fotos estaba cubierta con una manta.

La Sra. María Luisa negó lo que se indica en la carta que fue ella la que comunicó a la Dirección del Centro que la actora, en lugar de socorrer a la usuaria caída en el suelo con la cadera fracturada y manchada de sangre debido a una brecha provocada por la caída, sacó su teléfono móvil y se puso a fotografiar a la usuaria en diferentes posturas.

No obstante en la vista también manifestó que recibió una llamada de la actora, donde esta le hablaba del contenido del expediente contradictorio disciplinario, reproduciéndose en el acto de la vista el contenido de dicha conversación, desconociéndose si está completa o no la conversación porque la misma no ha sido verificada por perito alguno.

En dicha conversación se aprecia cómo la actora dirige toda la conversación, preguntando a la Sra. María Luisa e incluso dándole la respuesta.

La Sra. María Luisa en el acto de la vista manifestó que no se sintió amenazada en la conversación pero si acorralada, que se sintió mal.

La Sra. María Luisa reconoció asimismo en la vista que la actora enseñó las fotografías que había hecho a la usuaria, Doña Sabina a los trabajadores del siguiente turno.

Doña Adela, enfermera del centro, y que prestó servicios durante 12 meses para la demandada desde finales de septiembre de 2021 hasta agosto de 2022 declaró que en cuanto ella llegó a la residencia la demandante le refirió que había tenido una noche mala, y le enseñó unas fotos que había hecho con su móvil personal, describió las fotografías indicando que en una de ellas Doña Sabina estaba tumbada boca arriba, con mucha sangre, que en otra de las fotos estaba también tumbada con la cadera desplazada, que estaba en camisón, pálida, que en ninguna de estas fotografías Doña Sabina tenía puesta una manta, que sabe que había una tercera fotografía con la que se había cubierto a Doña Sabina con una manta.

Que la demandante durante varios días en días y en varios turnos enseñó las fotografías que había realizado a Doña Sabina.

Manifestó además que Doña María Luisa al acudir uno de los días al trabajo llegó con un ataque de ansiedad manifestando que le había telefoneado la demandante y que se había sentido amenazada, que le indicó que oyó a través del teléfono al esposo de la demandante indicando que si su mujer caía, ella también iba a caer.

La testigo Doña María Purificación que trabaja como cocinera en la residencia manifestó en la vista que ella vio las fotografías de Doña Sabina, cuando entró en su turno a las 8 de la mañana, que estaba sangrando y con la cadera desplazada, que vio fotos de Doña Sabina sin ninguna manta que la cubriera y otras tapada con una manta, que la actora enseñó estas fotos a todos los compañeros, que las mostraba indicando la mala noche que habían tenido.

En el mismo sentido se pronunció Doña Begoña, que presta servicios para la demandada como gerocultora , manifestó que la actora le enseñó fotografías que tenía en su móvil de Doña Sabina cuando llegó a su turno de mañana, que en las fotos la residente, Doña Sabina estaba con el camisón, con sangre, boca arriba, y se le veía la cadera desplazada, que eran tres fotografías y sólo en una de ellas la usuaria estaba cubierta con una manta.

Que la actora ha enseñado las fotos a todos los trabajadores del centro, manifestó que las ha enseñado a todas las personas que aparecen identificadas en la carta de despido, indicando que Clara no las quiso mirar, que las fotos eran impactantes, y escalofriantes que la usuaria parecía que estaba muerta.

Asimismo indicó que María Luisa otro día al entrar en su turno estaba llorando y manifestó que la demandante le había telefoneado amenazándola.

Por tanto hay que concluir que cuando la actora se quedó en la habitación de la usuaria procedió con su móvil personal a fotografiar a Doña Sabina, realizando dos fotografías donde se veía a la usuaria tumbada en el suelo, de cúbito supino, en camisón, sangrando por una brecha en la cabeza, y con la cadera fracturada, y posteriormente cubrió el cuerpo de la usuaria con una manta y sacó otra fotografía de la usuaria, cubierta con la manta.

Al finalizar el turno, y entrar el siguiente turno la actora procedió a contar a todos los trabajadores del turno siguiente que la usuaria Doña Sabina se había caído y a mostrar las tres fotografías que tenía en su móvil personal y que había realizado a Doña Sabina a todas las trabajadoras que entraban en el turno siguiente, y continuó mostrándolas en los días subsiguientes.

Asimismo de la testifical de Doña Adela, queda acreditado que el 29 de marzo de 2022 sobre las 5:10 horas la actora fotografió con su móvil personal al usuario Don Eulalio, en dicha fotografía que obra en autos se observaba al usuario con las piernas situadas en la barandilla de la cama, procedió a mostrar la fotografía a Doña Adela, que prestaba servicios como DUE en la residencia en ese momento.

Todas las testigos manifestaron cuando se les mostró la fotografía que la persona que aparece es Don Eulalio.

La categoría profesional de la actora es la de gerocultora, de acuerdo con el convenio colectivo de la empresa Centro Colaborador en situaciones de dependencia SL, centro de trabajo de Barcarrota, que le es de aplicación, su función principal es la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí mismas y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno. Guardará absoluta privacidad sobre los procesos patológicos que sufran las personas usuarias, así como cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente. En otras, sus funciones está la de vigilar y atender a las personas usuarias, sus necesidades generales humanas y sanitarias, especialmente en el momento en que éstos necesiten sus servicios.

Los hechos de la carta de despido como ya se ha señalado están acreditados, y los mismos suponen una clara transgresión de la buena fe contractual, porque la actora actuado con deslealtad, ha vulnerado de forma voluntaria y consciente los valores éticos que deben inspirar a todo trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos, suponen una falta muy grave del art. 29c.1 del Convenio "Dar a conocer el proceso patológico e intimidad del residente o usuario y cualquier dato de índole personal protegido por la legislación vigente.", puesto que con las fotografías que realizó a Doña Sabina, una usuaria de avanzada edad 80 años que se encontraba a las 4 de la madrugada herida, tras caerse al suelo, con la cadera rota, sangrando, a realizarle fotografías con su móvil personal y mostrar dichas fotografías a todas sus compañeras que entraban en el turno siguiente, continuar mostrándola los siguientes días, fotografías que tenía guardadas en su móvil personal, lo que supone que ha dado a conocer la patología de una usuaria, ha atentado contra la intimidad de la misma.

No sólo ha realizado dicha conducta con la usuaria Doña Sabina, sino también con el usuario Don Eulalio al que ha fotografiado con su móvil personal mostrando en la foto al usuario con las piernas situadas en la barandilla de la cama, fotografías que también ha mostrado a otros trabajadores, ello supone atentar contra la intimidad del usuario.

Obrando copia en autos de la fotografía realizada a Don Eulalio en dicha posición, y aportando sólo la fotografía de Doña Sabina con la manta puesta, lo que implica que sigue conservando la actora las fotografías de los usuarios en su móvil personal.

Por parte de la actora se aporta otra fotografía de Don Eulalio donde se le ve la cara y muestra la lengua, fotografía que se envía a la otra DUE del centro de trabajo, y se interrogó a los distintos testigos sobre el hecho de que en ocasiones se realizan fotografías de los usuarios, todos los testigos incluido la testigo propuesta por la actora, compañera de trabajo de la actora, y que tiene gran amistad con la misma como la propia testigo reconoció, manifestaron que en ocasiones se fotografía una úlcera de algún paciente, o talones, que se remiten a las enfermeras cuando no están en el centro para consultarles sobre el tratamiento, fotografías en las que no se muestra al paciente, pero es que en el caso de autos, la actora no realiza fotografías para nada de esto, puesto que se había avisado al centro médico, y las lesiones de la usuaria eran de tal entidad que precisaban actuación urgente, sino que las realiza con el sólo propósito de guardarlas en su móvil y proceder a enseñarla a todas sus compañeras de trabajo, fotografías claramente atentatorias contra la intimidad de la usuaria.

El comportamiento de la actora es subsumible en las faltas imputadas por la empresa, siendo la sanción impuesta por la empresa el despido disciplinario proporcionado a la gravedad y entidad de las faltas cometidas por la actora.

No sólo su comportamiento es encuadrable en estas dos faltas muy graves, sino de la falta grave del art. 29.b9 del Convenio puesto que supone una falta de respeto a los usuarios, y una falta grave del art. 29b.1 del Convenio consistente en el retraso o negligencia en el cumplimiento de sus funciones porque la actora en lugar de auxiliar a la usuaria de forma inmediata, procedió a fotografiar a la usuaria Doña Sabina, en el suelo, en camisón con la cadera rota y sangrando, y fue tras realizarle estas fotografías cuando tapó a la usuaria con una manta, lo mismo cabe decir de su comportamiento con respecto a Don Eulalio puesto que al ver que tenía las piernas en la barandilla de la cama en lugar de acudir con prontitud junto al usuario para evitar una caída, coge su móvil y procede a fotografiar al usuario.

De lo expuesto hay que concluir que el despido de la trabajadora es procedente, y debe desestimarse íntegramente la demanda.

CUARTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo señalado en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;