Sentencia Social 94/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 22/2023 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de las testificales.

En cuanto la impugnación de documentos por parte de la demandada del acta notarial de manifestaciones donde se recogen unas conversaciones wasap.

En relación con los mensajes en redes informáticas el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura apuntaba:

"... puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, 156/2021 de 29 Ene. 2021, Rec. 1485/2020. En la misma se indica que:

[la parte recurrente cuestiona la admisión como prueba de los mensajes de WhatsApp aportado, invocando preceptos y criterios que no son propios del proceso laboral. Ello es así porque, en primer lugar, no existe óbice alguno para la admisión de tal medio probatorio, que se encuentra incluido en el art. 90.1 de la LRJS cuando menciona como medio de prueba " los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos ". De este modo, una vez practicada la prueba, deberá ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica y en relación al resto de la disponible, como en efecto se ha hecho en el caso.

En segundo lugar, y como ya hemos dicho en ocasiones anteriores similares a la presente, no es aplicable al proceso laboral los criterios del civil en cuanto a las consecuencias de la impugnación de ciertos medios probatorios en el acto del juicio, y ello debido al principio de concentración que rige en la jurisdicción social, que excluye la necesidad de dar lugar a pericias de contraste complementarias como sugiere el recurso, ya se refieran a los medios de archivo y reproducción de datos, ya a las documentales.

En particular, y por lo que se refiere a la eventual infracción del invocado art. 326 de la LECv, que se quiere aplicar al haberse producido en el acto del juicio una impugnación de la documental que incorporaba las transcripciones de las conversaciones de la mensajería instantánea, por entender que al "impugnarse" en el acto del juicio los documentos presentados por la empresa demandada, estos perdieron todo valor probatorio y no podían ser considerados como elemento de convicción, debemos realizar dos observaciones.

La primera, que en sentido propio las transcripciones en cuestión no son documental, sino mera constancia de la prueba consistente en el contenido de la comunicación en mensajería instantánea, que como acabamos de decir se valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

La segunda, que, aunque se tuviera como una documental, y como hemos dicho en otras ocasiones anteriores similares a la presente, el invocado art. 326 de la LECv. no es aplicable a la jurisdicción social, en cuanto el tratamiento procesal de la impugnación del documento privado no puede ser el previsto en el indicado precepto y en concreto en su párrafo segundo. Recuérdese con carácter previo, que la supletoriedad prevista para la LECv. en el proceso social no opera de manera automática y en todo caso, sino en cuanto la correspondiente regulación de la ley civil sea compatible con el sistema y los principios del proceso laboral, como por otra parte ya señaló el TS en su st. de 12-2-94 (rec. 698/93).

Lo anterior viene al caso porque en el juicio verbal del proceso social, la impugnación de un documento privado puede tener dos consecuencias. Si tal impugnación se produce de una manera genérica, sin poner en cuestión la autenticidad del documento, o negándose esta, pero sin que el instrumento resulte trascendental para la decisión del caso, entonces deberá aplicarse la jurisprudencia que permite la valoración conjunta del documento en relación con el resto de prueba practicada. En tal sentido se pronuncia una veterana doctrina del TS, contenida en sus sts. de 26-1-88 y de 2-7-90: " ni tal reconocimiento vincula al juzgador, ni su falta le priva por completo de fuerza probatoria, ya que el juzgador puede formar su convicción valorando conjuntamente todos los medios probatorios, incluidos aquellos documentos y extraer las conclusiones fácticas oportunas ". En consecuencia, no puede no ya exigirse sino ni siquiera permitirse a la parte a la que perjudica la impugnación, la realización de prueba complementaria al respecto, incluido el cotejo de letras, a los que hace referencia el art. 326.2 de la LECv., porque el principio de concentración que rige el acto del juicio impide que se desplace a momento posterior la práctica de prueba complementaria, salvo supuestos excepcionales que pudieran quedar amparados por las diligencias finales previstas en la LRJS .

Por otro lado, si la parte a quien pudiera perjudicar el contenido del documento afirma de manera inequívoca su falsedad, y aquel fuera imprescindible para la decisión del asunto, entonces se abriría la cuestión prejudicial penal del art. 86.2 de la LRJS , porque solo la jurisdicción criminal puede declarar de manera constitutiva la falsedad de un documento, y de apreciarse que ésta no concurre, podrían igualmente derivarse las oportunas consecuencias, también penales en su caso, a quién hubiera opuesto indebidamente tal falsedad. Lo anterior significa que en el proceso social la impugnación genérica carece de virtualidad y trascendencia por sí sola, ya que no impide la valoración conjunta del documento en cuestión en relación con el resto de circunstancias concurrentes. Y solo la impugnación cualificada en que consiste la tacha de falsedad acarrea las consecuencias específicas ya reseñadas.

En consecuencia, en el caso que ahora se considera la "impugnación" carecía de cualquier virtualidad conforme a lo ya expuesto, y la juzgadora de instancia obró por ello con toda corrección al valorar el conjunto de los elementos de convicción disponibles, sin que exista tampoco duda alguna sobre la regularidad de la prueba proporcionada, que pudiera ser evaluada conforme a lo dispuesto en el art. 90.2 de la LRJS] (STSJ de 18-05-2021, rec. 257/2021).

A la vista de lo anterior, procede pues la admisión de la documentación aportada y su valoración conforme a las reglas de la sana crítica.

En cuanto a la prueba de la demandada la actora manifiesta la falta de valor de la demanda penal presentada. Dicha prueba ha de ser valorada a los efectos de considerar, como manifestó el Sr. Everardo en su interrogatorio y la Sra. Manuela que la empresa sufrió un ataque en sus comunicaciones, que le impiden la correcta llegada de los correos enviados.

SEGUNDO. El Estatuto de los Trabajadores señala:

Art. 34.8.- "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

La jurisprudencia viene afirmando que

"cabe entender que el artículo 34.8 ET lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo", lo que "desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación al tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos", si bien "es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora, pero de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario.". De la interpretación que se efectúa en las mencionadas sentencias de esta sala cabe concluir que el derecho a la concreción horaria por conciliación, aun extendido al derecho genérico a modificar simplemente el turno de trabajo, o a pasar de un sistema a turnos rotativos a otro de turno fijo, no es un derecho absoluto sino que está condicionado y limitado: por el ejercicio de la buena fe, por la razonabilidad de la propuesta del trabajador y, sobre todo, por la existencia real de una necesidad de conciliación de la vida laboral y familiar; por lo que tal derecho se entiende que solo debe decaer en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa..." (ex. STSJ de Andalucía 14-07-201, rec. 2331/2021)

Por otro lado, el Tribunal Constitucional llamó la atención sobre la necesidad de atender en todo caso a parámetros de constitucionalidad. Y así afirmaba en sentencia de 11 de marzo de 2014 (rec. 9145/2009:

"Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Así mismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones".

TERCERO. La parte actora solicita una adaptación de jornada para la conciliación familiar y laboral al amparo del art. 34.8 del ET concretada en un turno de mañana. La empresa manifiesta la imposibilidad dado que existen otras trabajadoras que también tienen que conciliar y alguien tiene que realizar el turno de tarde.

Pues bien, aplicando la legislación y la jurisprudencia citadas al caso de autos se considera que es necesario hacer un análisis que comprenda tres dimensiones: el derecho objetivo de la trabajadora, la situación de la empresa y la perspectiva del derecho fundamental afectado.

En primer lugar, no ha sido controvertido que concurren en la interesada los requisitos para reclamar el derecho correspondiente dado que se ha acreditado que es madre de una menor.

En segundo lugar, la empresa opuso complejidad en la organización, dificultades añadidas en cuanto que existen otros trabajadores que también tienen familia, que alguien tiene que hacer el turo de tarde, siendo ella la que más horas tiene , siete, frente a las otras que tienen cinco, así como la posible pérdida de ayudas.

En tercer lugar, si pasamos al derecho fundamental afectado y en concreto a la protección de los menores del art. 39 de la CE se observa que existe una menor de corta edad, si bien se desconocen más datos respecto de la situación familiar, únicamente que la madre quiere llevarla a la guardería municipal, siendo el horario de mañana y que otro progenitor realiza actividades agrícolas fuera del término de DIRECCION001.

En este sentido, hay que reseñar, por un lado, que nos encontramos con un derecho individual de la trabajadora y como afirmaba el Tribunal Superior de Justicia de Galicia: "no supedita ni el ET ni el convenio de aplicación la concesión del derecho que aquí se insta a que el otro progenitor no pueda acudir a los mecanismos de conciliación. Por tanto, imponer tal exigencia o requisito limitaría injustificadamente el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y los derechos valores constitucionales implicados" ( STSJ Galicia 27 de junio de 2017, rec. 30/20179. Por otro lado, y aun teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 44.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: " 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio", lo cierto es que se desconoce dichos datos. Finalmente, indicar que en modo alguno resulta exigible acudir al resto de la familia extensa para cubrir esas necesidades y hacer efectivo este derecho.

A la vista, pues, de anterior, y de que hay que partir de que la trabajadora tiene derecho a la adaptación de jornada. La empresa manifiesta que no ha tenido conocimiento de las peticiones de la trabajadora hasta la interposición de la presente demanda debido a los problemas denunciados en sus comunicaciones. No poniendo en duda dichos problemas, como así quiso probar la demandada con la denuncia penal aportada y que fue confirmada por el Sr. Everardo en si interrogatorio y por la Sra. Manuela, administrativa de la empresa en su testifical. No es menos cierto que ante la falta de respuesta la actora se puso en contacto con la empresa por Wassap y correo y mantuvo conversaciones con el Sr. Everardo como éste reconoció, por lo que sí tenía conocimiento de las reclamaciones de la actora. De todas formas y aún considerando que no hubiera sido así, de la demanda se le dio traslado el 20 de Enero de 2023, siendo recibida por la testigo Sra. Manuela el 26 de Enero de 2023, por lo que hasta la fecha de la vista el 6 de Marzo, alguna alternativa o propuesta podía haberle propuesto a la actora para hacer innecesario el presente procedimiento.

Llegados a este punto, la demandada manifiesta en la vista que dicha solicitud es inviable ya que existen otros trabajadores que también tienen familia y quieren conciliar, así como que puede poner fin a las ayudas que recibe la empresa lo que la pondría en series apuros. Pues bien, sin negar que eso sea así, lo cierto es que la demandada ningún documento aporta: número de trabajadores, cuadrantes, horarios, ayudas y subvenciones comprometidas, nada que sustente sus alegaciones viniendo la misma obligada a ello puesto que sobre la misma recae la carga de la prueba en este extremo. Se trata de una documental propia que fácilmente podría haber recopilado y traer a este procedimiento, pero nada de ello sucede, no pasando por tanto de meras alegaciones de parte sin sustento probatorio alguno.

Como consecuencia, la demanda ha de ser estimada.

CUARTO.- Ha de desestimarse la petición de la parte demandante de que se condenase a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento, dado que como ha señalado la jurisprudencia (por todas, TS Sala 4ª, S 4-4-2007, rec. 588/2006), la defensa por abogado tiene carácter facultativo en la instancia por lo que, si se utiliza, el pago de los honorarios o derechos respectivos será por cuenta de los litigantes, y, de otra parte, no concurren los requisitos que, según dispone el artículo 66.3 y el artículo 97.3 de la LJS, determinarían su imposición.

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 139.1.b) de la LRJS contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación