Sentencia Social 62/2023 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 32, Rec. 962/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de la prueba documental aportada por las partes, que se tuvo por reproducida e incorporada a los autos, gozando de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326, al no haber sido impugnada la documental aportada de contrario, y testifical practicada en el acto de la vista, de conformidad con lo prevenido en el artículo 376 de la LEC, valorados según las reglas de la sana crítica y la imparcialidad.

SEGUNDO.- Pretensión de la demanda y oposición

La pretensión ejercitada por la actora se dirige a obtener un pronunciamiento favorable a que se le reconozca su derecho a una adaptación en la forma de prestación de servicios en modalidad geográfica reconociendo el derecho a prestar servicios de su categoría profesional en cualquiera de las residencias laborales de Sevilla, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de una indemnizacion de 4.500 euros por daños y perjuicios de conformidad con el art. 139.a) y 183.2 LRJS.

Se expone que en fecha 11/10/2022 presentó solicitud de adaptación de jornada, en modalidad de movilidad geográfica, para conciliar su vida personal, familiar y laboral en virtud del art. 34.8 ET, sin recibir respuesta de la empresa y sin que por la misma se iniciara proceso negociador, motivo por el que transcurrido el plazo de treinta días a contar desde su solicitud, se interpuso la demanda directora del presente procedimiento. Alega que la demandada ha denegado unilateralmente su solicitud, sin ni siquiera aportar mínimos argumentos para ello, sin cumplir las obligaciones de negociación, lo que considera debería llevar a la estimación de su demanda.

En todo caso, solicita por la vía del art. 34.8 ET su derecho a la conciliación de la vida familiar, personal y laboral y de cuidado de hijos menores de 12 años, el derecho a prestar servicios en cualquiera de las residencias laborales que la empresa demandada tiene en Sevilla. Alega que allí residen y están escolarizados sus dos hijos menores de doce años, así como su cónyuge y también progenitor de los menores quien también trabaja en la empresa demandada, y que trabajando en Barcelona es imposible atender a sus hijos menores, alegando la existencia de vacantes en las residencias laborales de Sevilla.

Frente a ello la empresa demandada se opone y alega, dicho sea en términos de síntesis:

1º Respecto de RENFE MERCANCÍAS S.A. se alega falta de legitimación pasiva por no ser la empleadora de la actora. Alega que a pesar de que ambas mercantiles forman parte del Grupo Renfe, la empleadora de la actora es Renfe Viajeros S.A., y que cada mercantil tiene personalidad jurídica propia y diferenciada.

Por la actora se reconoce que Renfe Mercancías S.A. no es su empleadora, no obstante, alega que consta como codemandada porque la actora acepta la posibilidad de cambio de empleadora si es necesario para ser trasladada a cualquiera de las residencias de Sevilla.

2º Como motivos de oposición comunes a ambas mercantiles codemandadas RENFE MERCANCÍAS S.A., y RENFE VIAJEROS S.A.:

2.1º.- Excepción de caducidad de la acción por haber transcurrido 20 días. Argumenta que la actora realizó la petición el día 07/03/2022 obteniendo respuesta el mismo día, 07/03/2022, por la que se le comunicaba que estos casos debían remitirse a la Comisión Mixta de Salud Laboral, pero que al participar en la OPE ya se conoce el funcionamiento de las permanencias y del funcionamiento de la movilidad, que se rige por unos criterios establecidos. Y que por Acta de la Comisión Mixta de Salud Laboral de fecha 29/03/2022, publicada en la web corporativa Interesa, se le denegó.

La actora se opone a la excepción de caducidad alegando que se efectuó una primera petición de manera informal, y que en la solicitud de fecha 11/10/2022 es cuando por primera vez se peticiona su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en virtud del art. 34.8 ET.

2.2º.- Excepción de inadecuación de procedimiento en cuanto a la cláusula 8ª del I Convenio Colectivo del Grupo Renfe, alegando la demandada que dicho precepto convencional es normativa sobre traslado por cónyuge que no resulta de aplicación en el presente caso, y considera que es de aplicación el art. 139 LRJS.

Por la actora se alega que no se pide que se le conceda el traslado por la cláusula 8ª del convenio, sino que se trata de un argumento añadido. Alega que por STSJ de Galicia se concede en base al art. 34.8 ET por el cuidado de menores de 12 años pero que hace también referencia a la normativa convencional. En resumen, expone la actora que es mera alegación adicional.

En cuanto al fondo del asunto, la demandada se opone, sucintamente, en base a las siguientes razones:

Alega que lo que solicita la actora es un cambio de centro de trabajo de Barcelona a Sevilla, y que no lo prevé el art. 34.8 ET. En cuanto a la falta de proceso negociador que alega la actora en base al art. 34.8 ET se opone aduciendo que el art. 328 del X Convenio colectivo de aplicación no contempla un proceso especifico, sino que prevé que resuelva la Comisión Mixta y que ese es el trámite que se le dio.

Alega que la situación familiar que expone la actora ya la tenía con anterioridad a su ingreso a través de la Oferta Pública de Empleo en la empleadora. Que en su contrato se establece un período de permanencia de dos años en el Colectivo de Conducción, período de permanencia que también debe de entenderse de aplicación en la residencia laboral adjudicada. Alega causas organizativas negundo la existencia de vacantes en Sevilla.

TERCERO.- Enmarcada así la Litis, expuesto cual es el objeto de la cuestión litigiosa que subyace en el presente procedimiento, en primer lugar, razones de orden procesal obligan a resolver las excepciones procesales alegadas por la parte actora, dado su carácter obstativo al enjuiciamiento del fondo de la controversia.

-Con respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada RENFE MERCANCÍAS S.A. por no ser dicha mercantil la empleadora de la actora, dato no controvertido, pues así lo ha reconocido la propia actora, nos lleva a la estimación de su falta de legitimación pasiva en el presente procedimiento. La alegación de la actora de demandar a dicha mercantil proponiendo como posibilidad para su traslado a Sevilla, el cambio de empleadora, lo deberá, en su caso, vehicular mediante la acción y el procedimiento oportuno, que no es el aquí pretendido de conciliar la vida familiar y laboral.

-En cuanto a la excepción de caducidad, para su resolución debemos tener en cuenta que conforme al art. 139 LRJS:

"1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social".

En el caso de autos, del juego cruzado de las alegaciones de las partes y de la prueba documental aportada al Plenario, queda acreditado que la actora formuló petición el día 07/03/2022, obteniendo respuesta de la empleadora el mismo día por el que se indicaba que correspondía a la Comisión Mixta su resolución, y por Acta de fecha 29/03/2022 la Comisión Mixta resolvió que no había lugar al traslado peticionado por la actora. Y según la empresa, a partir de dicho escrito computa el plazo de 20 días que prevé el art. 139 LRJS. Sin embargo, lo cierto es que la actora presentó nueva petición mediante escrito de fecha 11/10/2022, siendo en dicho escrito donde reclama el derecho ejercitado en la demanda que da origen al presente procedimiento por la vía del art. 34.8 ET, no habiendo recibido respuesta por parte de la demandada.

En consecuencia, partiendo del escenario descrito y acreditado, y poniendo en relación el artículo 139 de la LRJS y el art. 34.8 ET por el que vehicula la actora su pretensión, la actora presentó escrito en fecha 11/10/2022. Al no haber recibido ninguna respuesta desde el 11/10/2022, transcurrido el período de treinta días -que venció el 11/11/2022-, se abría el plazo de 20 días que prevé el art. 139 LRJS, por lo que presentada la demanda en fecha 22/11/2022 (como se recoge en el folio 34 de las actuaciones, Decreto de admisión de la demanda dictado por este Juzgado), debe decaer la excepción de caducidad procesal aducida por la parte demandada.

-En lo que atañe a la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la demandada respecto de uno de los fundamentos del escrito de demanda, y que concreta en la argumentación utilizada por la actora de la cláusula 8º del convenio colectivo de Renfe. Dicha pretensión de la demandada debe decaer, por cuanto de manera clara en el escrito de demanda se expresa que la petición de conciliación de vida familiar y laboral mediante movilidad geográfica la instrumenta la actora por la vía del art. 34.8 ET por el cuidado de menores de 12 años, adicionando como argumento la cláusula 8º del convenio colectivo. El procedimiento seguido es el adecuado, art 139 LRJS.

CUARTO.- -Entrando en el fondo del asunto, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone en su art. 34.8 en los tres primeros párrafos que " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."

Descendiendo al presente caso, en primer lugar, por la parte actora se alega que en tanto que el convenio colectivo no establece el sistema de los términos del ejercicio del derecho contemplado en el art. 34.8 ET, la empresa debería haber abierto un proceso de negociación con la actora durante un período máximo de treinta días, y que a pesar de ello la demandada no le citó ni comunicó nada por lo que alega no se han cumplido las obligaciones de negociación y que por ello el incumplimiento empresarial de acometer un proceso negociador con la persona trabajadora de treinta días que impone el art. 34.8 ET conducte a estimar las pretensiones de su demanda.

En este punto, se trae a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo, en cuyo Fundamento de derecho 5 señala: (la cursiva y negrita es propia)

"En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, (...)"

El Alto Tribunal no admite el tratamiento y resolución de estos supuestos con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, sino contemplándolos de manera específica y ponderando el derecho del trabajador a la no discriminación por razones familiares y de conciliación familiar , aun cuando no exista un derecho directo a la elección del cambio de turno, ni tampoco el turno solicitado, y sin que se hayan considerado las circunstancias personales y familiares del trabajador concurrentes ante la denegación de su petición, y la incidencia en el régimen de trabajo y en su organización, y así subraya en su Fundamento jurídico 6:

" Desde esta perspectiva de enjuiciamiento que nos corresponde, cabe observar que en el asunto sometido a nuestra consideración los órganos judiciales han denegado la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, confirmando la previa decisión denegatoria de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúan de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y en diversos preceptos del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Junta de Castilla y León.

Así, conforme ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, en la Sentencia del Juzgado de lo Social se desestima la pretensión del demandante, en síntesis, porque en la normativa aplicable no se reconoce un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, sin que tampoco exista el turno fijo de noche cuya adscripción solicita el demandante durante el curso 2007 2008, dentro del centro y de la categoría a la que aquél pertenece, (...) En fin, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo señala que la pretensión del recurrente carece de amparo legal, tanto si se aplica el art. 37.6 LET, como si se aplicase el art. 34.8 LET, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de hombres y mujeres (...).

Pues bien, la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007 2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma."

Y no admite que se haya renunciado a una interpretación de la normativa de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, ni una valoración que no tenga en cuenta la afectación de este derecho, como criterio interpretativo, al indicar que:

"El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6).

Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional (...). Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE ), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE )."

También merece traerse a colación la sentencia número 13/2021 (Rollo nº 637/2020), de 19 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Ponente el Ilmo. Sr. D. José-Enrique Mora Mateo, en cuya fundamentación jurídica señala:

"CUARTO.- Del contenido del art. 34 .8 del ET, resalta, además de su concepción como un derecho de la persona trabajadora:

-la importancia de que se produzca un proceso negociador entre empresa y trabajador, y que la negociación sea efectiva, proponiéndose alternativas. El pfo 3º art. 139.1.a LRJS establece que "El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio"

-que las partes se esfuercen en justificar los motivos que fundamentan su posición, así como los perjuicios que padecerían si no se aceptara su propuesta.

-que las alternativas sean motivadas, en el sentido de razonables y satisfactorias. -

-que la eventual negativa de la empresa sea igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

La jurisprudencia constitucional precedente en materia de conciliación familiar tiene declarado que resulta necesario tener en cuenta el número de hijos, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral del cónyuge y la posible incidencia que la denegación pueda tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos ( STC 26/2011 ).

Y, a su vez, el ATC 1/2009 dice: "En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007]"

En definitiva, como apunta la doctrina, (Casas Baamonde, "Conciliación de la vida familiar y laboral: Constitución, legislador y juez". Derecho de las Relaciones Laborales, n. 10) " debe exigirse una ponderación de los derechos fundamentales en conflicto y encontrar criterios practicables que permitan la conciliación de las medidas de compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores y las necesidades empresariales, atendiendo a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación y evitando su restricción injustificada y desproporcional".

QUINTO.- Partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, no consta negociación alguna tras la petición de la trabajadora, que tiene dos hijos menores de 12 años y su cónyuge trabaja como Guardia civil en turnos no fijos ni uniformes. La actora solicitó la adaptación de su jornada laboral para trabajar cualquier dia de la semana entre las 9'30 y las 16'30, y la empresa le contestó por escrito que no era posible por cuanto el mayor número de clientes en su sección de ventas se produce precisamente la tarde de los sábados después de las 16'30. Además de la ausencia del proceso negociador y de la oferta de alternativas que exige la ley y que debería haber respetado y cumplido la empresa, concurre en el caso que la trabajadora acredita una situación objetiva de necesidad de conciliación, dadas las características del horario de trabajo del cónyuge, y la empresa no ha demostrado que a su petición se opongan objetivas y razonables necesidades organizativas o productivas, pues no lo es la única esgrimida de que las tardes de los sábados sean los momentos de mayor afluencia de clientes, puesto que frente a este hecho debería haber razonado y probado la empresa la imposibilidad de cubrir su puesto esas tardes con otro personal de la plantilla.

Además consta que en la sección de la trabajadora hay 7 personas adscritas y ninguna de ellas tiene adaptación de jornada vigente. En conclusión, la adaptación solicitada resulta razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora, y la negativa de la empresa no ha sido razonablemente justificada en sus necesidades organizativas o productivas.

SEXTO.- Se ha producido por lo tanto la infracción, declarada en la sentencia de instancia, del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la empresa demandada, al no haber llevado a cabo el período de negociación establecido en el mismo y no haber acreditado las razones organizativas o productivas que justificaran su negativa a la concreción horaria interesada por la demandante. Seguimos el criterio ya sentado en anteriores Ss de esta Sala de 22-6-2020, r. 228/20, y de 5-10-2020, r. 396/20.

SÉPTIMO.- Finalmente la empresa se opone a que exista una discriminación u otro derecho fundamental infringido que pudiera motivar la indemnización por daños morales declarada. No cita en apoyo de su argumentación precepto legal ni jurisprudencia alguna infringida (no lo es en esta materia una Sentencia de Tribunal Superior, no del Tribunal Supremo), lo cual basta, en este recurso extraordinario de suplicación, para la desestimación de su petición, además de que la condena al respecto contenida en la sentencia recurrida está ajustada a parámetros objetivos legales y precedentes decisiones en casos análogos, que en la misma se indican, y es innegable la producción de perjuicios a la trabajadora por una negativa de la empresa que, se insiste, se produjo sin la previa negociación y presentación de alternativas que exige la ley".

En el caso de autos, el argumentario que utiliza la parte demandada para justificar la falta de proceso de negociación es que el artículo 34.8 ET solo lo establece para el caso de ausencia de regulación convencional aplicable, mientras que la parte demandada postula que el X Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE) de 28 de julio de 1993 (BOE 26 de agosto de 1993) resulta de aplicación, y que en los artículos 325 a 328 se establece que compete su resolución a la Comisión Mixta de Salud Laboral, por lo que no considera de aplicación el referenciado precepto, 34.8 ET.

Al respecto, se debe observar que el X Convenio Colectivo señalado, en su Capítulo Sexto (arts. 325 a 331) regula el traslado por causas médicas o motivos socio-familiares, y dispone los agentes afectados cursarán sus solicitudes de cambio de residencia señalando sus preferencias al responsable de personal de su ámbito quien, con el informe favorable del médico laboral correspondiente, lo elevará a la Comisión Mixta de Salud Laboral para su valoración individualizada, a la vista del informe adicional de la Gerencia de Salud Laboral y Condiciones de Trabajo (326).

A continuación, dispone que la Comisión Paritaria decidirá en cada caso la naturaleza del traslado así como el plazo en que deberá, si procede, revisarse el expediente cuando la naturaleza de la enfermedad o la situación lo aconseje (327)

Cuando cese en la situación que lo originó o se cumpla el plazo previsto por la comisión paritaria en que el afectado deba retornar a su residencia de origen, este vendrá obligado a volver a la misma inexcusablemente (328)

A los efectos de concurso, en la gente trasladado temporalmente no ocupará ni amortizará la vacante que cubra, manteniendo su situación laboral en su residencia de origen (329)

De la propia lectura de los preceptos convencionales transcritos queda claro que la empresa, a través de la Comisión Mixta de Salud Laboral, debe llevar a cabo una valoración individualizada de la petición de traslado efectuada. De lo que indudablemente se infiere que deberá emitir una resolución al respecto. Si bien, la normativa convencional no prevé como tal un período de negociación, lo que sí prevé es una valoración individualizada de cada caso y por consiguiente la emisión de una respuesta. Lo que la empresa demandada en autos ha omitido. No sirve que la demandada se remita a la contestación que dio a la actora en fecha 29/03/2022, por cuanto la actora presentó una segunda petición, habiendo obtenido el silencio por respuesta.

Debe ponerse en relación la normativa convencional mencionada -de cuya vigencia se parte, por haberlo así alegado la demandada argumentando que no hay convenio posterior que la modifique ni revoque, y por la teoría de los actos propios de la actora, quien no ha controvertido en el Plenario dicho dato-. Ahora bien, como digo, debemos poner en relación y contexto dicha normativa convencional que data del año 1993, con la redacción del actual artículo 34.8 ET, y del espíritu y finalidad que emana del Real Decreto-Ley 6/2019, de 01 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, por el que se modifica el apartado 8 del art. 34 ET. Dicho precepto regula el derecho a solicitar la adaptación de la jornada de forma razonable, pero ello sin que la solicitud equivalga a un reconocimiento automático, iniciándose con la misma un proceso de negociación en el que las partes deberán intentar encontrar el equilibrio entre las necesidades familiares del trabajador/a solicitante y las necesidades organizativas de la empresa. Se trata de un supuesto englobado en el conjunto de las medidas adoptadas por el legislador para fomentar la conciliación de la vida familiar y laboral.

De tal manera que, el precepto por el que la actora vehicula su pretensión, art. 34. ET, aborda la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores/as. Sin embargo, el X Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE) lo que regula es el traslado por dos causas, bien médicas del propio agente, cónyuge, o hijos, o bien, por concurrir en el agente circunstancias socio-familiares de tal envergadura que lo aconsejen. La norma convencional no persigue el fin de conciliar la vida familiar y laboral, sino de atender a unas concretas circunstancias que pudieran requerir un traslado temporal del agente. Ello se deduce, en primer lugar, porque en el año al que tenemos que remontarnos por el convenio no se valoraba el derecho a la conciliación como en la actualidad, y en el propio artículo 327 del convenio se dice que "La Comisión Paritaria decidirá en cada caso la naturaleza del traslado así como el plazo en que deberá, si procede, revisarse el expediente cuando la naturaleza de (...) o la situación lo aconseje". No se trata de preceptos (éste y el art. 34.8 ET) que regulen una misma esfera de actuación. Por ello, en la normativa convencional no se prevé ningún proceso negociador en estrictos términos jurídicos de conciliación de vida familiar y laboral como sí prevé el art. 34.8 ET. Por consiguiente, resulta de aplicación el art. 34.8 ET pues, en ausencia de regulación convencional aplicable sobre la cuestión, la empresa, ante la solicitud de la empleada, debe abrir proceso de negociación, durante un periodo máximo de 30 días, comunicando por escrito a su fin, la aceptación de petición o alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona o bien la negativa a su ejercicio y se indicarán las razones organizativas en las que sustenta la decisión.

Pero incluso, como antes expuse, si atendemos a las alegaciones de la parte demandada de la existencia de proceso específico en la normativa convencional, resulta acreditado que la empresa no dio ninguna respuesta a la petición efectuada por la actora el 11/10/2022 y que nos ha traído al presente procedimiento judicial. Por tanto, la empresa omitió el propio proceso que prevé el X Convenio Colectivo.

Todo ello conduce a un mismo resultado, y es la ausencia de respuesta, la ausencia de proceso negociador, y la ausencia de toda alternativa propuesta por la empresa demandada.

La empresa debía dar contestación a la solicitud de la actora, y la acumulación de solicitudes no puede ser excusa para el silencio del empresario. Es más, una vez efectuada la solicitud, la empresa debe demostrar su intención de negociar con el trabajador/a esa adaptación de jornada, aunque después sea denegada.

La empresa en su oposición a la pretensión de la demanda alega la sentencia nº 444/2022, de 25/10/2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, en un procedimiento también en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de una trabajadora de Renfe Viajeros S.A. que peticionaba su traslado a cualquiera de las residencias laborales de León, y por la que se denegó la pretensión de la actora.

En este sentido, comparte quien ahora resuelve la interpretación que se efectúa en la meritada sentencia en su FJ Sexto "No puede obviarse un dato relevante para el análisis de la cuestión: el hecho de aceptar ingresar en una empresa de ámbito nacional, en el que se ingresa en una localidad o Comunidad Autónoma, por procesos reglados, derivados de la naturaleza pública del grupo Renfe operadora, sin garantizarse que el ingreso permita residir en la localidad de origen del trabajador. Una vez se ingresa en el grupo, el trabajador goza de la posibilidad de poder acceder a un puesto en cualquier punto de España, pero en todo caso condicionado a los procesos de traslado, debidamente negociados con la representación de los trabajadores. Por tanto, desde el ingreso, el trabajador/a no tiene garantizado un puesto de trabajo en su lugar de residencia habitual y si tiene ya familia constituida tiene que prever ese período de separación hasta lograr el destino deseado o, en su caso, ha de prever el traslado de su familia al lugar donde sea inicialmente destinado/a. Esta es la perspectiva de todo aquel que ingresa en una empresa de ámbito nacional y de participación pública, hoy en el que tanto los sistemas de ingreso en la empresa como los traslados están reglados.

De esta forma, hay que tener muy presente la vinculación de los trabajadores a los sistemas de traslados vigentes y debidamente negociados entre empresa y representación de los trabajadores. (...)

En consecuencia, los traslados están sometidos a un proceso reglado y objetivo, cuya finalidad es garantizar la transparencia y la igualdad de oportunidades, pero respetando los criterios de preferencia que vienen dados por circunstancias como la antigüedad en la categoría, en la empresa, en el grupo Renfe, etc.)."

Dicho lo cual, en dicha sentencia, en el FD Séptimo, el juzgador al hacer un análisis ponderado entre la situación acreditada por la actora y la situación acreditada por la empresa, pone en evidencia que " la actora no ha justificado ni el motivo por el que decidió no elegir plaza en León en el proceso convocado en 2021 (pese a que se convocaron 7 plazas) ni el motivo por el que se rechaza la oferta razonable de la empresa, de que sea el otro progenitor el que se traslade a Pravia".

Existe una diferencia sustancial con el caso que aquí nos ocupa, y es, por un lado, que no consta que la actora no decidiera elegir plaza en Sevilla, y por otro, que la empresa no ha propuesto a la actora ninguna oferta razonable, precisamente por falta absoluta de respuesta. Alternativa/s que tampoco ha efectuado con carácter previo al acto de juicio oral ni tampoco expone en su contestación a la demanda.

Por ello, al evaluar y ponderar equitativamente las situaciones expuesta por cada parte, la actora acredita que es madre de dos menores de doce años, que están escolarizados y residen en Sevilla, que su cónyuge y también progenitor de los hijos menores es otro trabajador de la demandada. Teniendo en cuenta que la relación conyugal y los hijos menores ya habían nacido al tiempo de ingresar la actora en Renfe Viajeros S.A., hay que entender que el domicilio familiar ha estado constituido en Sevilla. Esta circunstancia justifica que la actora solicite su traslado temporal a Sevilla por conciliación de su vida familiar y laboral, por constituir el domicilio habitual familiar y lugar de residencia y escolarización de los hijos menores. Se acredita la situación objetiva de la actora siendo su petición razonable. Mientras que la empresa demandada no ha acreditado la inexistencia de vacantes en Sevilla, ni tampoco que el traslado temporal de la actora le suponga graves perjuicios, y -como luego veremos- el traslado temporal de la actora no supone per se -como alega la demandada- saltarse la normativa en materia de traslados, permanencias y concursos del proceso reglado por el que se rige la OPE.

Aun cuando se trata de una pretensión de la actora, la facilidad probatoria que establece el art. 217 LEC al tratar la distribución de la carga probatoria, supone que la tenía en el presente caso la empleadora. Sin embargo, de la documental aportada la demandada no acredita inexistencia de vacantes en Sevilla. Tampoco propone a la actora otra localidad más cercana que le pudiera permitir de alguna manera la conciliación que ahora, encontrándose en Barcelona, no es posible. El testigo que ha depuesto en el Plenario. Sr. Damaso, miembro del Comité de empresa, ha manifestado que "sí hay vacantes en Sevilla".

En cuanto a la permanencia durante dos años en el contrato de la actora, efectivamente consta como cláusula adicional segunda textualmente "Los adjudicatarios de estas plazas tendrán un compromiso de permanencia en el colectivo de conducción por un período de al menos dos años". Por el letrado de la parte demandada se alega que dicho período de permanencia en el colectivo de conducción también debe entenderse con respecto a la residencia laboral adjudicada. Sin embargo, el tenor literal no lo dice, y el testigo a quien se le ha exhibido el doc. nº 1 de la prueba de la demandada consistente en el contrato de trabajo de la actora y en concreto la susodicha cláusula adicional, ha manifestado explícitamente al respecto que se trata de "dos años de permanencia en el colectivo de conducción pero que sí se puede mover, que es permanencia solo en el colectivo de conducción".

En todo caso, se trata de un traslado con carácter de temporalidad hasta que los menores cumplan los doce años de edad, y el X Convenio Colectivo dispone:

"328. Cuando cese en la situación que lo originó o se cumpla el plazo previsto por la comisión paritaria en que el afectado deba retornar a su residencia de origen, este vendrá obligado a volver a la misma inexcusablemente.

329. A los efectos de concurso, el agente trasladado temporalmente no ocupará ni amortizará la vacante que cubra, manteniendo su situación laboral en su residencia de origen".

Lo que significa que el traslado temporal de la actora para adaptación por conciliación de la vida personal, familiar y laboral, una vez alcanzada por los hijos menores la edad de doce años, deberá retornar la actora a su residencia de origen; que para participar en concursos, a los efectos de concurso, la actora no ocupará ni amortizará la vacante que temporalmente cubra, manteniendo su situación laboral en su residencia de origen. Por consiguiente, con el traslado temporal de la actora, por su parte no se sortea ni se hace inefectivo su permiso de permanencia.

Por todo lo anteriormente expuesto, conforme al examen y concreta apreciación y reconocimiento de la situación familiar inherente a la trabajadora, considero que por la empleadora no se ha ponderado la dimensión constitucional del asunto planteado, de manera que pueda ser analizada desde la perspectiva del derecho fundamental a la no discriminación, en relación con un motivo específico de prohibición de la desigualdad que el artículo 14 de la Constitución enumera, referido a las circunstancias personales o sociales. Lo que se plantea es un problema que puede incidir en una posible discriminación por razón de su situación familiar y personal, en la medida en que la denegación sin previo proceso negociador, sin ofrecimiento de ninguna alternativa por parte de la empleadora a la actora, y en definitiva, sin llevar a cabo una valoración específica de la dimensión constitucional de ese derecho, puede efectivamente suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral y la desatención al deber de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE).

De acuerdo con lo anterior, de la información disponible no se desprende que la solicitud que ha reiterado la actora haya sido contemplada y resuelta desde la necesaria ponderación de la dimensión constitucional de su derecho a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares relacionadas con su responsabilidad parental en el cuidado a sus hijos menores de edad, mediante la conciliación de la vida familiar y laboral.

La solicitud formulada por la demandante debió ser analizada y debidamente motivada conforme a ese derecho fundamental, de acuerdo al sometimiento pleno a la Ley y al Derecho al que está sujeta toda empleadora sea de carácter público o privado.

De estos hechos se desprende, la ausencia de resolución a la solicitud de traslado temporal de la actora formulada vía art. 34.8 ET.

Llegados a este punto, procede entrar a examinar la cuestión de si la petición de la actora tiene cabida en el sistema de traslados vigente en Grupo Renfe.

Alega la actora que dentro de las previsiones del art. 34.8 ET debe entenderse el traslado temporal de residencia, para ello trae a colación la sentencia dictada por el TJSGalicia en el recurso 335/2021. Se opone la demandada alegando que el art. 34.8 ET no contempla esta posibilidad, sino el teletrabajo a distancia, sin que se haya contemplado la movilidad geográfica.

La mencionada STSJGalicia (rec 335/2021) interpreta el art. 34.8 ET considerando que entre sus previsiones se contiene el traslado de centro de trabajo:

"(FD) Quinto.- (...)

En este ámbito debemos partir del carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/ contrato con eficacia normativa- o de cualquier otro acuerdo colectivo (como el que remata un ERTE u otra medida flexibilizadora), porque su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los artículos 3, 4 y 1281 a 1289 del Código Civil ( SSTS -con otros muchos precedentes- 06/07/16 -rcud 530/14-; 26/10/16 -rco 35/16-; 08/11/16 -rco 102/16-; 02/12/16 -rco 273/15-; 24/01/17 -rco 32/16-; 20/04/17 -rco 192/16-; 14/03/18 -rcud 3297/16-; y 24/09/18 -rco 204/17-).

Esto determina que en la interpretación de los CC deben combinarse los criterios de orden lógico, gramatical e histórico ( SSTS 06/04/92 -rcud 1605/91-;...; 15/09/16 -rco 211/15-; 08/11/16 -rco 102/16-; 10/11/16 - rco 290/15-; y 20/04/17 -rco 192/16-), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes ( SSTS 01/07/94 -rcud 3394/93-;...; 18/02/14 -rco 123/13-; 10/06/14 -rco 209/13-; y 07/12/15 -rco 16/15-), que es precisamente lo que confiere aquella especial relevancia al Tribunal «a quo» ( SSTS 27/09/02 - rec. 3741/01-;...: 15/09/16 -rco 211/15-; 26/10/16 -rco 35/16-; y 10/11/16 -rco 290/15-); teniendo muy presente - SSTSJ Galicia 09/03/21 R. 54/21, 26/10/20 R. 764/20, 01/09/20 R. 441/20, 24/01/20 R. 3056/19, 13/12/19 R. 4727/19, 26/11/19 Asunto 29/19,...- que las palabras son el medio de expresión de la voluntad y han de presumirse que son utilizadas con corrección, de manera que «no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad», en otras palabras, si los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los pactantes habrá de estarse al sentido literal de las cláusulas, conforme al artículo 1.281 Código Civil ( STS 07/07/86; con diferentes palabras e idéntica doctrina, la STS 02/11/99 Ar. 9108). Abundando en la misma idea y en expresión de la STS 11/05/00 Ar. 5510, «la finalidad de los cánones hermenéuticos determinados en el artículo 1.281 CC radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas, y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes» (así también, STS 30/04/04 Ar. 5412).

Pero, de todas formas, también se ha insistido por nuestra doctrina que todos los usuales elementos hermenéuticos previstos en el artículo 3 del CC -lógico, gramatical e incluso histórico- «han de ponderarse en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma [con muchas otras, SSTS 15/03/10 -rcud 584/09-; y 18/06/10 -rco 152/09-]; y con mayor motivo cuando aquellos primeros criterios hermenéuticos no llevan a solución clara alguna ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10-; 13/01/14 -rco 102/13-; 06/07/16 -rcud 530/14-; 08/11/16 -rco 102/16-; y 14/03/18 -rcud 3297/16-).

Para expresarlo con la mayor claridad, si bien «el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- [ arts. 3.1 y 1281 del Código Civil]», no obstante, «la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes» ( SSTS 27/01/09 -rec. 2407/07-;...; 19/06/13 - rco 102/12-; 17/09/13 -rco 92/12-; y 13/01/14 -rco 102/13-). De esta forma, si bien es cierto que la atención al elemento literal -in claris non fit interpretatio- es la primera norma hermenéutica que establece el artículo 1.281 del Código Civil, no lo es menos que la misma sólo se aplica cuando el tenor literal de la cláusula a interpretar coincide con la intención de las partes, pues, en otro caso la intención evidente de las partes prevalece sobre el tenor literal de lo acordado, lo que hace que la principal regla interpretativa sea ésta y no la que el artículo citado señala en primer lugar (así, SSTS 14/01/09 -rco 1/08-; 04/04/11 -rco 2/10-; y 13/01/14 -rco 102/13-). Concretamente, hemos expresado en incontables ocasiones (véanse SSTSJ Galicia antes citadas) que «en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes» ( SSTS 16/12/02 -rec. 1208/01-;...; 05/12/16 -rco 289/15-; 22/12/16 -rco 282/15-; 10/01/17 -rco 98/16-; y 20/04/17 - rco 192/16-). Es más, se ha precisado que la «interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos -y el convenio participa de tal naturaleza- es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual» ( SSTS 07/10/92 -rco 2641/91-;...; 22/12/16 -rco 282/15-; 24/01/17 -rco 32/16-; y 11/01/17 -rco 111/16-); o más sucintamente, cuando no supere un «juicio de razonabilidad» (prescindiendo de otros precedentes, SSTS 29/01/13 -rco 49/12-;.... 13/09/16 -rco 212/15-; 02/12/16 -rco 273/15-; y 21/12/16 -rco 30/16-).

SEXTO.- Y llegamos a la cuestión mollar, relativa al ropaje que ofrece el artículo 34.8 y, sobre todo, la dicción que resaltamos en cursiva y negrita: «Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación , incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral». En este punto son cuatro las preguntas que nos suscita la pretensión de la actora sobre esta base normativa; cuatro de respuesta sucesiva y excluyente, de manera que solamente en caso de resultar afirmativa la anterior se podría atender la siguiente; a saber: ¿podemos incluir dentro de «la forma de prestación» el lugar o centro de trabajo? ¿Tendría la actora derecho al cambio de centro de trabajo en las condiciones convencionales y estatutarias? ¿Existían vacantes en el centro de trabajo de DIRECCION000 al tiempo de la solicitud? Y, ¿cuál es el derecho prioritario en el caso de confrontación entre el de conciliación de la vida familiar y el de la estabilidad en el empleo de un trabajador temporal que ve transformado su contrato en uno indefinido? A cada una de ellas responderemos sucesivamente y -lo adelantamos- de forma afirmativa, lo que implicará la estimación del recurso.

SÉPTIMO.- 1.- Atendiendo a los términos del precepto estatutario, ¿es posible incluir dentro de la expresión «la forma de prestación» el lugar de prestación de los servicios o centro de trabajo? Para ofrecer una respuesta razonada, se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET, que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE.

Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/ CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: «La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres». Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para «compensar sus desventajas en sus carreras profesionales» (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158, continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34, y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE), la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE y, de nuevo, se formula la pregunta de si, dentro de la redacción actual cabe, el cambio de centro de trabajo como medida instrumental de aquel Derecho Fundamental.

2.- En definitiva, y para lo que nos interesa, el nuevo artículo 34.8 ET amplía el objeto del derecho, sobrepasando la ordenación de la jornada para referirse ahora, de forma un tanto enigmática, a la «forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia». Como se ha destacado en diversas ocasiones, se ha llevado a cabo con la reforma un redimensionamiento del ámbito material, que cuestiona su ubicación sistemática, lógica en su genética como precepto referido a la adaptación del tiempo de trabajo, pero ahora superada por la nueva redacción que le da un contenido abierto y necesitado de concreción, por ese concepto jurídico indeterminado. Es lo cierto que esa adaptación, como ya lo era antes, puede referirse a aspectos vinculados con la dimensión cuantitativa o cualitativa de la jornada: por una parte, como cauce alternativo a la reducción de la jornada regulada en el artículo 37 ET (fuera de su encorsetamiento); y, por otra parte, para postular la introducción de fórmulas de jornada continuada, horario flexible u otras de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad.

Sin embargo, y este es el quid de la cuestión, no se ha recogido -ni indiciariamente- el contenido de la «forma de la prestación», que -a lo que creemos- no puede restringirse al trabajo a distancia, que se añade como una de las posibilidades que habilitaría. No tenemos referencias normativas claras y, por ello, nos vemos obligados a realizar una labor de interpretación amplia, comprensivo del conjunto de condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, si bien nos podría servir de orientación.

Pues bien, en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado hay que partir de la base que proporciona el DRAE, definiendo como forma el «[m]odo o manera en que se hace o en que ocurre algo» -segunda acepcióno el «[m]odo o manera de estar organizado algo» -tercera-, siquiera los contornos difusos de tales descripciones llevan a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «forma de la prestación» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, pero que se puede concretar en todos los aspectos de la prestación de servicios (no especificada en la lista del artículo 34.8 ET), que vienen a conformar el contenido del contrato de trabajo y cómo se exterioriza, siempre que permita la conciliación de la vida familiar. Lo que nos arrastra a una hermenéutica amplia, por cuanto la dimensión constitucional, en palabras de la STC 03/2007, de 15/Enero, «de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego». Ello supone -es obvio- que en los términos del artículo 34.8 ET se puedan amparar, entre otros, solicitudes de cambio de centro de trabajo, cuando ello fuese razonable y proporcionado «en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Hermenéutica que se ve reforzada por los términos del propio plan de igualdad de la empresa recurrida (incluido en el artículo 41 CC aplicable), que - entre sus «objetivos específicos»- proclama «[m]ejorar las medidas legales para facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la plantilla», con lo que esa interpretación amplia y proactiva, comprensiva de una facultad a adaptar la localización de los servicios, se sitúa en la línea de la norma convencional y sin que pueda hablarse de una cortapisa desde ese punto de vista.

En todo caso, como hemos recordado en otras ocasiones ( STSJ Galicia 30/01/17 R. 4025/16) los Derechos fundamentales no son absolutos, «pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» ( SSTC 57/1994, de 28/Febrero, y 143/1994, de 09/Mayo, por todas). Por ello y a pesar de que la nueva dicción del artículo 34.8 ET pretende reformar el derecho a la adaptación, sobre la base del derecho a la igualdad, no es tampoco un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio: por un lado, se tiene «derecho a solicitar las adaptaciones», no un derecho a la adaptación; lo que es un matiz muy importante, pues su operatividad dependerá del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en la regulación convencional, en su defecto, del resultado del proceso de negociación entre empleador y empleado solicitante; y, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial. Y, por otro lado, se trata de un derecho subordinado a la consecución o efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral. Esto es, el trabajador debe acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas «deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar el Juzgador a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el previo proceso de negociación.

3.- Por lo tanto, el artículo 34.8 ET ampara un cambio de centro, por mor de la conciliación familiar, sin duda, aunque ahora habrá que proyectar los asertos anteriores sobre el supuesto de hecho presente: 1) trabajadora con hijos menores de doce años; 2) su centro de trabajo está en Lugo; 3) su domicilio familiar está en DIRECCION000 ; 3) en dicha localidad hay un centro de su empleadora; 4) la recurrente solicitó la concreción horaria y traslado de centro, llegándose a un acuerdo sobre la primera petición, pero sin responder a la segunda; y 5) en aquel centro de DIRECCION000 , al menos en una ocasión posterior a dicha solicitud, se transformó un contrato temporal en indefinido a tiempo completo.

OCTAVO.- 1.- Ello nos va dirigiendo al objeto del recurso: ¿Tendría la actora derecho al solicitar un cambio de centro de trabajo en las condiciones convencionales y estatutarias (adaptar el elemento geográfico de su contrato)?

2.- De entrada, ha de destacarse que el CC aplicable, el del Grupo de empresas DIRECCION003 y DIRECCION004 (BOE 18/02/19), no contempla ninguna previsión sobre este aspecto, sí -como ha destacado la recurrente- la mención en el Apartado II de su artículo 41, a unos «objetivos específicos», que concreta -para lo que interesa- el sexto, bajo el título de «Conciliación de la vida personal, familiar y laboral», en los siguientes: «6.1º Garantizar el ejercicio de los derechos de conciliación, informando de ellos y haciéndolos accesibles a toda la plantilla. 6.2º Mejorar las medidas legales para facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la plantilla»; y que se ven trasladados a las «Medidas», cuyo correlativa sexta, número uno, fija en «[g] arantizar el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, informando de ellos y haciéndolos accesibles a toda la plantilla». No obstante, no hay ninguna referencia a la manera en que se articula la conciliación familiar en el aspecto específico de la forma de prestación de los servicios por sus empleados (y del cambio de lugar de trabajo); algo que es lógico ateniendo simplemente a la cronología, dado que la reforma del precepto estatutario es posterior a la negociación y publicación de este Convenio, siquiera -lo apuntábamos antes- no parece oponerse a una interpretación como la que sostenemos. Ello impele a que debamos aplicar de modo directo el artículo 34.8 ET, al faltar regulación convencional sobre este aspecto, y reconocer que la Sra. María Dolores puede, en uso de sus facultades concilatorias, pedir el cambio de centro de trabajo.

Por lo tanto, no hay óbice legal o convencional para, primero, el ejercicio y, después, el reconocimiento de su derecho. Mas hemos de examinar si en sus condiciones particulares tendría que haberse estimado su pretensión, lo que tiene que ver con los intereses en juego, empresariales y los particulares de la trabajadora. Porque el derecho del artículo 34.8 lo es -repetimos- a solicitar una adaptación de las condiciones de trabajo a partir de una solicitud motivada, razonada y basada en una causa. Se trata de un supuesto de conciliación diferente, de ejercicio y consecuencias distintas, que no supondrá para la persona trabajadora el perjuicio salarial asociado a la reducción de jornada.

3.- Sin embargo, ello puede producir problemas, porque, mientras el derecho de reducción de jornada es un derecho incondicionado de ejercicio unilateral por parte de la persona trabajadora, sin que tenga que justificar nada, en el presente (adaptación de «la forma de prestación»), sí es preciso un cierto esfuerzo probatorio por parte aquella. Ahora bien, como ya ha sucedido en relación a los supuestos de reducción de jornada, el contenido del artículo 34.8 ET puede potenciar el conflicto entre el derecho a la intimidad de la persona titular del derecho ( artículo 18 CE) y la necesidad de fomentar la corresponsabilidad, que proclama el artículo 44 LOI: «Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio» (se habla de la situación familiar circundante en la STC 26/2011, de 14/Marzo). Pese a ello, el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia. Y lo cierto es que la actora tiene su domicilio en el mismo lugar al que quiere cambiar su centro de trabajo ( DIRECCION000 ) y es madre de dos hijos menores, lo que -es lógico- facilitará la conciliación de su vida, al evitar un desplazamiento diario (pues consta en el acuerdo de 16/10/19, que tiene un horario de lunes a sábado), que le supone setenta minutos (sesenta quilómetros) entre ida y vuelta a Lugo, aproximadamente.

En este punto, se podrían traer a colación las palabras de la STSJ Galicia 06/11/20 R. 2046/20 -la cursiva y negrita es propia-: «Por otro lado y respecto de la consideración contenida en la sentencia de instancia relativa a que no existe prueba alguna que acredite las circunstancias del padre de la menor, salvo la referencia a su profesión de bombero, que le impidan en todo momento cumplir con su obligación de cuidado y atención de la menor, ha de señalarse que el derecho ejercitado por la actora es de carácter individual, por lo que no tiene por qué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida familiar y laboral, sin que tampoco tenga que probar que el marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la menor; por tanto la actora no tiene que acreditar la concurrencia de ninguna circunstancia extraordinaria , distinta de la ya acreditada, y relativa al horario actual lectivo de su hija (de 9 a 14 horas) que acude al colegio, para que la concreción horaria en turno de mañana pueda serle reconocida. Pues se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo establece el art. 37.6 del ET, cuando señala que, es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no ». O también, «[s]e trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no [...] Son los padres los que tiene que "velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154, punto 1º CC) y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como le permite, entre otras vías, el art. 37.6 del ET". De igual modo, como señala la citada resolución con respecto a circunstancias tales como el disfrute de la familia del tiempo en conjunto, se entiende también que cualquier valoración sobre cómo deba llevarse a efecto la organización o "intendencia" familiar "excede de lo que es ponderable por un órgano jurisdiccional » ( STSJ Galicia 28/05/19 R. 1492/19).

Es cierto, empero, que la empresa no ha realizado manifestaciones de este tipo en la impugnación del recurso, ciñéndose a motivos de tipo organizativo y preferencias por parte de los trabajadores temporales a la transformación de sus contratos en indefinidos, amén de la inexistencia real de vacantes que ofertar a la recurrente. Por lo que las elucubraciones anteriores han de tomarse como proclamaciones respecto de la configuración que consideramos ha de tener la reclamación de conciliación familiar general y no como una censura a la actuación empresarial, que -en relación a la adaptación horaria- ha respondido de manera rápida (acuerdo de 6/10/19) ante la solicitud de la trabajadora (07/10/19), pero que -en relación a la adaptación geográfica- ha incumplido su obligación.

No podemos olvidar que «es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario» (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17, nos da pautas interpretativas cuando dice: «El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET, en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y,

Sin embargo, los motivos sostenidos por la empleadora creemos que no son suficientes para desactivar el derecho a conciliar geográficamente de la actora, pues, de un lado, en el centro de trabajo de DIRECCION000 había necesidad de un contrato indefinido a tiempo completo, al menos; y, de otro lado, ése era el contrato que tenía la actora (incluso, tras la reducción horaria no llegaba a cubrir dicha necesidad); frente a lo cual, la empresa sólo sostiene la preferencia del trabajador que ya prestaba servicios en dicho centro de trabajo a la estabilidad de su empleo, pero que ni era a tiempo completo ni indefinido y, por encima de todo, no había hecho uso de sus derechos de conciliación. No parece que fuese complicado -al menos, no nos lo parece desde una perspectiva organizativa- ofrecerle a la actora esa plaza creada de facto (indefinida a tiempo completo en tienda -se hablaba de dos puestos-) y respetar su derecho a la conciliación, y, a la vez, ofrecerle a aquel que novaba su contrato (Sr. Eulogio ) el de la Sra. María Dolores en el centro de Aguas Férreas de Lugo, de tal forma que se diesen satisfacción a ambos derechos, el fundamental y el ordinario, y permitiendo a ese trabajador promocionar en su carrera profesional en la empresa, consolidando su empleo, siquiera con un cambio geográfico, que, a lo mejor, le resultaba más beneficioso, pero que desconocemos, al no haberse planteado esta posibilidad".

Ponderando todas las circunstancias concurrentes y al no concretar la empresa como afectaría a su organización acceder a la pretensión solicitada, más allá de esa oposición genérica, que basa en la existencia de un proceso reglado, y en causas organizativas no acreditadas en el Plenario, he de concluir que la negativa empresarial a estimar la petición de la actora de manera tácita en la fase preprocesal, al no haberse articulado formalmente una respuesta a dicha petición, pese a la importancia que tiene, dada su dimensión constitucional, y de manera expresa en el proceso, manteniendo que no hay amparo legal para dicha petición por vía del art. 34.8 ET ni por la normativa convencional, es injustificada y, por ende, vulnera su derecho a la conciliación, con todas las consecuencias inherentes, y es por ello que procede estimar la demanda.

QUINTO.- Peticiona la actora una indemnización por daños y perjuicios que cuantifica en 4.500 euros o aquella mayor o menor que se estime; oponiéndose la demandada por la controversia que se suscita respecto del art. 34.8 ET.

Sin embargo, como dice el Tribunal Constitucional "la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido", STC 247/2006, de 24/Julio. Por consiguiente, la infracción de un derecho fundamental conlleva el derecho a su resarcimiento vía indemnización.

A este respecto, la antes meritada sentencia del TSJ de Galicia señala:

"Y en nuestras SSTSJ Galicia 16/04/021 R. 754/21, 20/02/20 R. 3543/19 y 08/11/18 R. 2544/8 ya advertíamos que el tiempo transcurrido desde la solicitud del derecho ante la empresa hasta su reconocimiento judicial debe tenerse en cuenta en la cuantificación de los daños morales que necesariamente se han producido (de octubre/19 a mayo/21); entendiéndose actualmente por la jurisprudencia ( SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13-; 02/02/15 -rco 279/13-; y 19/12/17 -rcud 624/16-) que el recurso a las sanciones pecuniarias de la LISOS es idóneo y razonable, por lo que estimamos adecuado acudir a dicha regulación, por las propias dificultades objetivas para cuantificar la vulneración de un derecho fundamental, sin perjuicio de ponderar todas las circunstancias concurrentes. En este aspecto, hemos de recordar que las SSTS 24/01/17 -rcud 1092/15-; 19/12/17 -rcud 624/16-; 13/12/18 -rco 3/18-; 09/12/20 -rco 92/19-; 03/02/21 -rco 36/19-; y 09/02/21 -rcud 113/19- apuntalan el criterio de que la propia lesión del derecho comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general. En palabras de la jurisprudencia -que suscribimos-: «Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos - indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94-), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; ... 11/06/12 -rcud 3336/11-; y 15/04/13 - rcud 1114/12-]. Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06-], y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01-]" [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales..." ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07-; y 18/07/12 -rco 126/11-). [...] Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14], respecto de que "... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum, sino también la de prevención general". Y que "... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente"»

2.- Por lo tanto, la vulneración de derecho fundamental conlleva el resarcimiento del daño que indiscutiblemente se ha producido, sin necesidad de probar las bases o presupuestos del mismo; y, para su cuantificación, acudimos al criterio objetivo que nos ofrece la LISOS, como hemos hecho en innumerables resoluciones anteriores. Así, la infracción aquí producida podría encajarse en el artículo 8.12 LISOS, infracción muy grave («12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación»), a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.c), que nos conduce a calificarla en el grado mínimo (de 6.251 a 25.000 €); no obstante, como la recurrente ha fijado el valor de su resarcimiento en 6.000€, a dicha cantidad debemos ceñirnos, aunque sea inferior a dichos parámetros abstractos (por un principio rogatorio)".

Aplicando lo expuesto en este caso, tomando los mismos argumentos, la vulneración de derecho fundamental conlleva el resarcimiento del daño que indiscutiblemente se ha producido, sin necesidad de probar las bases o presupuestos del mismo, y para su cuantificación se acude al criterio objetivo de la LISOS, considerando la conducta de la empleadora incardinada en el art. 7.5 LISOS como infracción grave, a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.b), teniendo en cuenta el art. 39 del mismo texto legal, conduce a calificarla en el grado mínimo, es decir, 751 €, por considerarla proporcional y adecuada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso y las dudas jurídicas existentes, considerándose excesiva y no justificada la peticionada por la actora.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139 LRJS contra esta resolución no cabe recurso de suplicación, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación. En el presente caso la actora ha acumulado acción de resarcimiento por daños y perjuicios por cantidad superior a 3.000 euros. Por ello, se tiene acceso al recurso de suplicación.

Además, en estas controversias, conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 3/2007, se debe valorar si la negativa o dificultades planteadas por la empresa podrían implicar discriminación indirecta por razón de sexo, en relación al tradicional rol de cuidadora que grava a las mujeres, al suponer para la trabajadora una excesiva dificultad para poder conciliar la vida familiar y laboral obstaculizando su plena inserción laboral, así como si se han ponderado suficientemente los intereses en presencia eliminando cualquier atisbo de arbitrariedad, lo que abre la vía de recurso de suplicacion.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,