Sentencia Social 70/2023 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 21, Rec. 999/2021 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- La veracidad de los hechos declarados probados se deduce de la valoración de la prueba documental que consta en las actuaciones, así como de las alegaciones de las partes, así como interrogatorio de éstas y prueba testifical.

Conforme al artículo 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

En los procesos de despido, no obstante, salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( TCo 47/1985 ; 21/1992 ; 130/1998 ; auto 108/1992; TSJ Galicia 4-11-11, EDJ281985; TSJ C.Valenciana 12-3-14 , EDJ 93818), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( TCo 130/1998 . Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador (TSJ Castilla-La Mancha 1- 4-92; 22-4-94); que jugará contra la empleadora (TSJ País Vasco 18-2-92; 10-10-95; TSJ C.Valenciana 11-1-01, EDJ 103275). También es carga del empresario demostrar los hechos en que se fundamenten las excepciones procesales que alegue ( TCo 33/2002 ; TS 6-10-89 , EDJ 8780; 7- 12-90; 12- 7-94, EDJ 11795).

SEGUNDO.- En lo que atañe a la extinción de la relación laboral, la parte demandante la reclama en virtud de lo dispuesto en el art. 50 ET ; ahora bien, dicho precepto advierte que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. En nuestro supuesto no se aprecia probada la modificación sustancial invocada y mucho menos el detrimento a la dignidad e integridad del trabajador.

Así, la parte actora interpone la acción del extinción del art. 50, bajo la modalidad de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con menoscabo de su dignidad y honorabilidad, si bien no debe olvidarse que, para que una decisión empresarial modificativa pueda ser considerada como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la decisión empresarial debe suponer una alteración de las condiciones de trabajo en vigor, que suponga un cambio real en las mismas ( TS 20-10-09, EDJ 271406). Hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando notoriamente a ser otras distintas, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas tienen condición de manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial ( TS 22-1-14, EDJ 11901).

El carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla referido alhecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propiamodificación ( TS 9-4-01, EDJ 16048; 22-11-05, EDJ 214119; TSJ Galicia 20- 5-05; TSJNavarra 13-10-05, EDJ 210163). El elemento decisivo a tal fin no es por tanto la naturaleza de la condición afectada sino el alcance o importancia de la modificación ( TS9-12-03, EDJ 209452). La sustancialidad, por tanto, conecta con la entidad del cambio al afectar a aspectos fundamentales de la condición, cuando se suprime o afecta a aspectos fundamentales de la condición, pasando a ser otra distinta, de un modo notorio ( TS 22-6-16, EDJ 105786; 22-1-14, EDJ 11901; 22-1-13, EDJ 10496; 17-12-04, EDJ234942; 9-4-01, EDJ 16048).

La delimitación de las modificaciones de las condiciones de trabajo en sustanciales y no sustanciales o accidentales tiene gran relevancia al ser distinto el régimen jurídico al que se someten ( TSJ Sevilla 10-2-09, EDJ 53563; TSJ Galicia 23-1- 13, EDJ 8779):

1. Modificaciones no sustanciales: el empresario puede imponerlas libremente, sin necesidad de justificación causal ni de formalidad alguna, sin más límites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, a su dignidad y al principio de buena fe contractual y los que, en su caso, deriven de la regulación legal, o de los acuerdos individuales o colectivos ( TSJ Las Palmas 22-12-10, EDJ 372404). Si el trabajador afectado está en desacuerdo con la medida debe accionar por el cauce del procedimiento ordinario para que se reconozca su derecho a que se le restituya en la situación anterior, cuyo ejercicio está sujeto al plazo de prescripción de un año ( TSJMadrid 4-6-98, EDJ 65267).

2. Modificaciones sustanciales: sólo pueden ser adoptadas en los supuestos previstoslegalmente y por las causas y con los requisitos establecidos. El trabajador disconforme con la decisión empresarial puede impugnarla.

En los tribunales reina el casuismo a la hora de calificar una modificación como sustancial o no por lo que es necesario valorar caso por caso ( TS 22-11-05, EDJ214119):

1) Entidad del cambio: la modificación es sustancial cuando afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio ( TS 21-3-06, EDJ 43126; 9-4-01, EDJ 16048; 22-6-98, EDJ 7852; 11-12-97, EDJ 9923), lo que sucede en todo caso cuando se suprime totalmente ( TS 9-4-01,EDJ 16048), o cuando resulta afectado su núcleo esencial ( TS 17-12-04, EDJ 234942). Por el contrario, se entiende que el cambio no es sustancial , y supone el ejercicio por parte del empresario de las facultades de dirección y organización, cuando se trata de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos tiempos y circunstancias ( TS3-4-95, EDJ 24560), o de alteraciones de carácter organizativo, justificadas por la aplicación de técnicas innovadoras informáticas ( TS 11-12-97, EDJ 9923).

En el presente caso no existió una modificación sustancial de condiciones, constitutiva de movilidad geográfica, pues para que ésta se produzca, ese cambio debe ostentar entidad suficiente como para determinar una incidencia real y actual en las condiciones de trabajo y D. Millán no se ha visto obligado a cambiar su domicilio, pues el nuevo centro de trabajo se encuentra asimismo en la provincia de Barcelona (incluso se llegó a comentar que quedaba más cerca de su lugar de residencia).

En cuanto al cambio de horario, no ha quedado constatada diferencia sustancial, pues el mecánico de la empresa aclaró que en Barcelona también se trabajaba los sábados.

Tampoco puede alegarse que las nuevas instalaciones de la empresa en Viladecans supongan un detrimento de su dignidad y honorabilidad; de hecho, el contrato de arriendo entre LOW COST SEGLE XXI, SL y AUTOS MORENO CASTAÑEDA SL ya prevé que directamente se traslade el módulo que había en Calle Santander de Barcelona a Viladecans, por lo que, si las instalaciones de antes eran correctas, las nuevas, aparentemente, también lo eran. En las fotografías aportadas no se aprecia ninguna circunstancia que permita constatar daño a su dignidad.

Igualmente se descarta que existiera variación sustancial en sus competencias, pues de los correos y asimismo de las testificales practicadas se infiere que su trabajo seguía siendo de comercial, intermediando en las financiaciones que los clientes de la empleadora deseaban formalizar para la compra de los vehículos, como es usual en esta categoría profesional. Sin embargo, las finanzas y la contabilidad de la empresa eran asumidas por la Sra Fidela, tal como permitió probar la testifical del mecánico de la empresa y asimismo la del informático, que explicó que el programa de contabilidad únicamente estaba instalado en el ordenador de la Sra Fidela.

En cuanto a las comisiones, de la documental aportada por la empleadora se infiere que desde largo tiempo atrás las nóminas han incorporado comisiones de valores diferentes en función de las ventas de cada mes, por lo que tampoco se infiere minoración que implique modificación sustancial.

Se razona probable que las ventas disminuyeran por la nueva ubicación que quizá, supusiera un mejor resultado de ventas por internet que presencial, pues no tiene la misma capacidad de captación una tienda en Barcelona que una en Viladecans.

Asimismo, a la vista de que, por problemas financieros, el estocaje de vehículos pasó de 40-50 a unos 5-6 en el momento del cambio de centro de trabajo, también sería una circunstancia a tomar en consideración, pues si no hay prácticamente vehículos a la venta, difícilmente podrían generarse tantas ventas como antes y, por tanto, las mismas comisiones.

Y ello se razona pese a que el mecánico de la empresa manifestó en sala que, cuando se les explicó que el centro de trabajo pasaría a ubicarse en Viladecans, el comercial vería una minoración en las comisiones, pues se desconoce ya no sólo si dicha minoración entró finalmente en juego, sino, fundamentalmente, no ha quedado demostrada qué rebaja concreta le fue aplicada (¿un 1%?, ¿un 50%? ...). Por tanto, ante tal desconocimiento, no puede afirmarse con rotundidad la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en relación a dicho extremo.

Tampoco se ha demostrado que pasara a ser cedido ilegalmente a Low Cost:

Las conversaciones entre esta empresa y AUTOS MORENO CASTAÑEDA SL se realizaba a través de email y no a través del trabajador demandante, sin que en caso alguno haya quedado probado que el demandante actuara a las órdenes y bajo el control de LOW COST. Todas las negociaciones entre las mercantiles se llevaban a cabo a través de contrato, con emisión de las correspondientes facturas y realización de transferencias bancarias, por lo que las ventas de coches propiedad de LOW COST SEGLE XXI, SL se realizaban por D. Millán como trabajador de AUTOS MORENO CASTAÑEDA SL, a cambio de la comisión correspondiente, pero nunca por D. Millán como trabajador de LOW COST SEGLE XXI, SL.

Se concluye que los cambios producidos en la relación laboral constituyen no una modificación sustancial sino una manifestación del ius variandi del empresario, que en caso alguno supuso daño para la dignidad ni la honorabilidad del trabajador, por lo que no es posible acoger la pretensión de extinción contractual invocada, así como tampoco el resarcimiento de los daños alegados en demanda y tampoco demostrados.

TERCERO.- En relación al despido

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despidoimprocedente lo siguiente:

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a t reinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos detiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

No obstante lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta, hasta el 11 defebrero de 2012 se aplicará la regulación anterior de 45 días de salario por año de servicio hasta esa fecha.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios.

En caso de que se opte por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

En el presente supuesto, se aporta carta de despido disciplinario en el que se invocan dos causas fundamentales, si bien una de ellas ya fue sancionada en su momento y por tanto, más allá de circunstancia previa que sirva para graduar la sanción posterior, no puede ser tomada en consideración, pues no es posible sancionar dos veces la misma conducta. En cuanto a la segunda actuación reprochada al trabajador, se le imputa la grabación de conversaciones con clientes, con quienes hablaba en nombre y representación de la empresa, sin advertirles de que eran grabados previamente, gracias a la instalación no autorizada de una aplicación al efecto, procediendo a la subida de las mismas a su nube personal, lo que contradice las normas de protección de datos personales. La realidad de tal conducta, que se juzga trasgrede la buena fe contractual y constituye un claro abuso de confianza, ha quedado constatada a través de la documental y la testifical del informático que depuso en sala. El actor adujo que tales conversaciones eran grabadas para recordar las citas y eventos relacionados con los clientes, si bien tal argumento es inconsistente y tampoco legitima a subir a la nube datos personales de aquéllos, quedando la empresa desinformada e inerme ante el tratamiento a título personal de los mismos. Tal conducta se anuda a dos tipos de reproche. Por un lado, la grabación sin autorización, depósito y tratamiento de datos personales de clientes sin quedar bajo control empresarial el tratamiento de los mismos y el cumplimiento del deber de confidencialidad, que puede o podrá, en su día, comprometer a la empresa como responsable.

Por otra parte, la sospecha, según se infiere de la carta, y asimismo confirmó la Sra Fidela en su interrogatorio, de que tales datos, como ocurría con la descarga de archivos (cuestión que aquí no se valora), pudieran ser empleados en perjuicio de la empresa y en beneficio del trabajador. Tal reproche no ha quedado acreditado.

La Sentencia TSJ Cantabria (Social), S 29-05-2000, nº 608/2000, rec. 500/2000 recoge la siguiente argumentación: En la Sentencia del tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 1997 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 952/97 ), se contiene la doctrina alusiva a la causa de despido por "transgresión de la buena fe contractual", y en ella se declara que no cualquier transgresión justifica el despido,"sino aquella que por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en incumplimiento del trabajador ( art. 1.124 del Código Civil EDL 1889/1)". Los trabajos particulares referidos, no tienen trascendencia relevante en el trabajo habitual de la actora, por su escaso número y dilatado e ignorado período de tiempo en que se elaboran, lo que supone un uso ocasional, y no constituye una actitud abusiva ni relevante, no correspondiéndose a la gravedad de la sanción impuesta. En el caso que allí se examinaba, la trabajadora había empleado, de forma ocasional, herramientas de la empresa para su interés particular.

En el caso que nos ocupa, las grabaciones que efectuaba el trabajador eran habituales, desconocidas tanto por los interlocutores, que no tenían la posibilidad de consentirlas, como por la empleadora, y además, quedaban alojadas en la nube personal del trabajador. Que dicha conducta se realizara para generar una base de datos de clientes en su beneficio no ha quedado probado, como se ha expuesto, si bien, tal conducta ni era necesaria para el desarrollo de su trabajo, ni era consentida por la empresa y acarreaba a ésta unos deberes, en el tratamiento y confidencialidad de tales datos, que jamás podría cumplir, habida cuenta, ya no sólo de su desconocimiento, sino también de su alojamiento en una nube personal del trabajador, quedándole así excluido el acceso, tratamiento y borrado de los mismos, lo que constituye una conducta de gravedad y relevancia suficientes para justificar el despido, que, por tanto, debe catalogarse como PROCEDENTE, con la consecuente desestimación de pretensión de improcedencia introducida en la demanda acumulada.

CUARTO.- La acumulación de las acciones de despido y de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador plantea el problema de determinar cuándo debe considerarse finalizada la relación laboral, y para tales supuestos acude el artículo 32.1 LRJS, párrafo segundo, de acuerdo con el cual:

" En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas estén fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción". La STSJC de 2 de octubre de 2014 analiza un supuesto como el actual en que se estiman tanto la acción de extinción como la de improcedencia del despido manifestando, en relación al momento en base al cual debe entenderse extinguida la relación laboral y calculada la indemnización, que " procede estimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, siendo, por tanto, los efectos de la declaración de improcedencia del despido los previstos legalmente, modulados en la presente resolución por la incidencia del previo pronunciamiento estimatorio de la acción extintiva del contrato a instancia del trabajador. Así, procede declarar la extinción de la relaciónlaboral, sin que la indemnización se limite a la fecha en que el actor fue despedido, sinoque habrá de ser calculada hasta la fecha en que aquélla se produzca; esto es, la de lapresente resolución".

Por tanto, si las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, se debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes. De manera que debe dar respuesta, en primer lugar, a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan. Si son independientes, a la hora de resolver qué acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen y decisión en su caso, de la otra acción ( LRJS art.32.1.2 º; TS 25-1-07, EDJ 18248; 10-7-07, EDJ 135905; 27-11-08, Rec3399/07 ; 22-6-11 , EDJ 155638; 27-2-12 , EDJ 65433). Es preciso valorar si a manos de alguna de las partes existe ánimo torticero para actuar en la forma que lo ha hecho. Si no existe una situación de conflicto objetivable , se establece, como criterio subsidiario, el temporal, debiéndose examinar en primer lugar la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma ( TSJ Madrid 11-1-16 , EDJ 5011; TSJ C.Valenciana 22-12-15 , EDJ 293312).

Puede llegarse a diferentes fallos según se estime o no la acción de resolución:

1. Si se declara el despido procedente pero antes del mismo ya existía la causa para la extinción del contrato, ésta se estima, si bien la indemnización no puede ir más allá de la fecha del despido procedente ( TS 27-2-12, EDJ 65433; 21- 9-16, EDJ 178668 ; TSJValladolid 12-3-14, EDJ 37956).

2. Si el despido se declara improcedente y también se estima la acción de resolución de contrato por voluntad del trabajador, la opción establecida en el ET art. 56.1 ya no cabe, porque ha de prevalecer esa voluntad extintiva del trabajador, y acorde con ella, la sentencia declara extinguida por esta última causa la relación laboral y condena al empresario a la indemnización que resulte a la fecha de la sentencia de instancia ( TSJValladolid 16-1-14 , EDJ 6818). Asimismo, en caso de estimación de las dospretensiones, se ha de condenar a la empresa al abono de salarios hasta la fecha de la sentencia ( TS 20-3-18 , EDJ 37521; 19-7-16 , EDJ 140312).

3. Si el despido se declara nulo y hay estimación de la acción de resolución de contrato por voluntad del trabajador, ésta prevalece, no procediendo la condena del empresario a la readmisión, sino al pago de la indemnización, como en el supuesto anterior, extinguiéndose la relación laboral a la fecha de la sentencia ( TSJ Cataluña 24-4-14 , EDJ97628). En el presente caso , y como se ha plasmado con anterioridad, el despido se aprecia PROCEDENTE y, antes de que entrara en juego, no existía causa de extinción del contrato por lo que, sin más, procede la consiguiente desestimación de la demanda presentada.

OCTAVO.- Recurso

Las Sentencias que se dictan en procesos como el presente son recurribles en suplicación.

Vistos los anteriores preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,