Sentencia Social 370/2022 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 19, Rec. 827/2021 de 31 de octubre del 2022

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S., se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de los elementos probatorios señalados en cada caso. Todos los hechos salvo el tercero son hechos conformes, pues se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

En lo que respecta al hecho tercero, deriva de la valoración conjunta de la prueba aportada por las partes, de la que se desprende que, con independencia de la fecha en la que el actor volvió a territorio nacional y la verosimilitud de los certificados médicos expedidos por el facultativo marroquí por las patologías puestas en duda por la empresa en el acto del juicio, ambas convinieron en pactar i) una prórroga del periodo de vacaciones del actor (hasta el 31/08/2021) y ii) posteriormente, una suspensión del contrato de trabajo, sin que ninguna de las partes haya acreditado de manera fehaciente la duración por la que se acordó la suspensión. En este sentido, de los WhatsApps aportados por la empresa (no impugnados de adverso) se advera que al menos por esa vía, el trabajador no realiza comunicación alguna con la empresa desde el 03/09/2021 -folios 30 y 31-, pues se aprecia que el trabajador remite una imagen respondiendo acto seguido el encargado " hasta el 17 te vas a quedar?", entendiendo que es la fecha hasta la que se le prescribe reposo en el certificado médico de esa misma fecha -folios 57 y 58-.

En lo que respecta a la duración de la suspensión del contrato, deriva de la vida laboral del trabajador -folio 41-, en la que se aprecia que la empresa cursó su baja del RGSS en fecha 01/09/2021 (cuando se le terminaron las vacaciones forzosas por causa de fuerza mayor al no poder regresar debido a su patología médica) para volver a cursar el alta el mismo día del despido, es decir, el 23/09/2021.

Por otra parte, no consta que la empresa comunicase al trabajador de manera concluyente cuándo se terminaba la suspensión y la fecha en la que se debía reincorporar definitivamente a su puesto de trabajo, pues si bien es cierto que en la carta de despido se habla primero del 17 y luego del 22 de septiembre de 2021, nada de ello ha quedado acreditado al no constar en las conversaciones de WhatsApp que la empresa tuvo a bien aportar en el acto del juicio.

Conforme al art. 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

No obstante lo anterior, en los procesos de despido, salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( SSTC 47/1985, 21/1992 y 130/1998; STSJ de Galicia de 04/11/2011; STSJ de Valencia de 12/03/2014), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( STC 130/1998). Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 01/04/1992 y 22/04/1994), que jugará contra la empleadora ( SSTSJ del País Vasco de 18/02/1992 y 10/10/1995 y STSJ de Valencia de 11/01/2001).

Por otra parte, constituye prueba a cargo de la parte actora aquella dirigida a la demostración de la realidad de la relación laboral y circunstancias que caracterizan a la misma; o dicho de otro modo; quien acciona por despido tiene que probar la preexistencia del vínculo laboral y sus peculiaridades. Asimismo le atañe la prueba respecto a la demostración de la existencia de despido y, en tal sentido, la STS de 25/07/1990 señala:

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1.214 del Código Civil, ahora 217 LEC

SEGUNDO.- Ejercita la parte actora una acción impugnatoria frente al despido disciplinario de que ha sido objeto el demandante por parte de su empleadora, postulando la declaración de improcedencia del mismo.

En definitiva, la empleadora imputa al actor una transgresión de la buena fe contractual y una desobediencia y/o indisciplina que fácticamente basa en las ausencias injustificadas a las que se refiere la carta de despido.

En relación con el despido disciplinario por la transgresión de la buena fe contractual -en la que se ampara la empresa demandada-, la STSJ de Madrid de 24/03/2021 señaló que:

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 22/12/2004 (recurso n.º 5877/2004) señala:

"Hem de recordar, com ho fèiem a la recent sentència d'aquesta Sala de 7.5.2004 (Recurs 1319/04), que el Tribunal Suprem ha establert doctrina consolidada ( sTS 2.4.1992 ) que determina que per a constituir causa d'acomiadament atès l' article 54.2 de l'Estatut dels treballadors , la infracció ha de "alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente". Suficiència que, a més, no es pot determinar "bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción...". I és des d'aquesta perspectiva que cal analitzar els fets imputats al recorrent i aquests són que el treballador va anar a canviar les escombretes de tres motors elèctrics de determinada màquina acompanyat d'un aprenent i va realitzar aquesta tasca correctament i tal com estava programada des d'una revisió prèvia que ell mateix havia fet dies abans, i és quant l'aprenent proposa de revisar de nou el quart motor que el treballador li diu que no. Fins aquí és clar que no hi ha transgressió de la confiança vinculada al contracte de treball ni cap incompliment de cap mena. "

En idéntido sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 14/05/2021, que resume la jurisprudencia en materia de la denominada teoría gradualista:

El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del empleado que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra a) se refiere a " las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La llamada " teoría gradualista" impone el análisis individualizado de cada caso, de modo que no resulta posible generalizar decisiones fuera de su ámbito concreto , de ahí que resulte ciertamente inútil la cita por parte del recurrente de otras sentencias dictadas en suplicación, porque, como reitera la Sala IV del TS, y lo recordaba ya en la sentencia de 2/4/1992, dictada en el rcud 1635/1991, en materia de despido disciplinario la singularidad de cada caso dota al mismo de propios contornos.

La misma STS de 2/4/1992 indica que " las infracciones que tipifica alart. 54.2 ETpara erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción , ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985 , 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, " en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato" (STSJ de 11 de mayo de 2021).

Aplicando la teoría al supuesto de autos entiendo que la sanción de despido no se encuentra fundamento en las causas esgrimidas en la carta de despido, y ello por las razones que se exponen a continuación:

* En primer lugar porque la carta se fundamenta en varias ausencias injustificadas, sin especificar a qué días concretos se refiere, pues si bien en primer lugar afirma que las partes pactaron que el actor se reincorporaría el 17/09/2021, posteriormente el actor les comunicó una nueva fecha (22/09/2021). Lo anterior resulta del todo incongruente con sus propios actos, pues si bien el actor debió incorporarse el 17/09/2021 (o subsidiariamente el 22/09/2021), la empresa no alcanza a proporcionar una explicación razonable del motivo por el que no cursó el alta del trabajador en el RGSS sino hasta el 23/09/2021, de lo que se colige a su vez que a fechas de 17/09/2021 y 22/09/2021 el contrato permanecía suspendido por mutuo acuerdo entre las partes -hecho no controvertido-, sin que sea dable justificar el despido del trabajador por la no asistencia durante el periodo en que estuvo vigente la suspensión, pues el trabajador no tenía obligación de prestar servicios ya que durante dicho periodo tampoco se devengan salarios.

* En segundo lugar, porque entiendo que la empresa no ha acreditado haber comunicado en ningún momento al actor que la suspensión del contrato terminaría el 22/09/2021 y por tanto debía reincorporarse el 23/09/2021. En definitiva, la empresa no ha probado que el trabajador conoció que debía incorporarse el 17 ó 22 de septiembre y no lo hizo conscientemente, pues solo ello puede considerarse como una ausencia injustificada a su puesto de trabajo.

* En tercer lugar porque, habiendo permanecido el contrato de trabajo en suspenso desde el 02/09/2021 al 22/09/2021, la empresa únicamente habría acreditado una ausencia injustificada del actor de un solo día, precisamente el día del despido (23/09/2021), lo que resulta del todo desproporcionado respecto de la gravedad de la conducta en la que el actor habría incurrido de haber probado la empresa que le comunicó de manera fehaciente el día en que debía volver a trabajar.

Puede concluirse por tanto que la empresa optó por imponer al trabajador la sanción más grave dentro del catálogo de las máximas que dicho precepto prevé para los infractores. Sin embargo, la carta de despido no explica al actor el motivo por el que se ha decantado por sancionarle con el despido en lugar con otra sanción de menor gravedad de entre las que se contemplan en el Convenio para las infracciones muy graves (suspensión de empleo y sueldo, etc.).

De acuerdo con lo anterior, pese a haber cumplido la empresa con el requisito escriturado exigido en el art. 53 ET, no ha acreditado la justificación de la sanción impuesta respecto de la conducta que pretendía sancionar ( art. 105.2 LRJS), por lo que procede declarar la improcedencia del despido declarando extinguida la relación laboral a fecha de 23/09/2021 por así haberlo anticipado la empresa.

No ha lugar a pronunciarse sobre la pretensión salarial por haber desistido de ella la actora, amén de no haberse devengado salarios durante el mes de septiembre 2021 por encontrarse suspendido el contrato de trabajo como se indica en el hecho probado tercero de esta resolución.

TERCERO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 10/12/2018 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 23/09/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 34 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 6.107,40 euros . De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

CUARTO.- Respecto del FOGASA, procede su absolución sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

QUINTO.- De conformidad con el art. 191.1 de la L.R.J.S. contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,