Sentencia Social 78/2023 Juzgado de lo Social de Benidorm nº 1, Rec. 1207/2020 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de los documentos aportados por las partes, de las alegaciones de hecho que no hayan sido objeto de controversia, así como de la valoración, según las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- La parte demandante peticiona la declaración de incapacidad permanente total.

En primer lugar, y antes de entrar a examinar el estado de salud de la actora y sus posibles limitaciones, debemos entrar a valorar si la actora puede ser tributario de una incapacidad permanente total o únicamente de una incapacidad permanente absoluta, como defiende el INSS, dado que a fecha del hecho causante no se había dictado el Real decreto Ley 16/22.

Para resolver esta cuestión, debe traerse a colación la sentencia aportada por la parte actora en el acto del juicio, dictada por el TSJ Cataluña, nº 6716/21 de 16 de diciembre. Dicha sentencia considera que En relación al requisito de asimilada al alta en relación a los empleados de hogar, la Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones ( sentencias de 19 de abril de 2.016, rs 449/2016 (PROV 2016 , 120479) , 12 de junio de 2.018, rs 2036/2018 (PROV 2018, 228770 ) y 28 de enero de 2.020, rs 3620/2019 (PROV 2020, 124339) , que cita las anteriores y se remite a ellas, en los siguientes términos:

"...El INSS había denegado la prestación por no estar asimilada al alta, ya que el Régimen Especial de Empleados del Hogar no incluye las prestaciones de desempleo, y por tanto no podía estar inscrita como demandante de empleo tras haber agotado las correspondientes prestaciones.../... no existe un catálogo exhaustivo de situaciones asimiladas al alta para causar prestaciones. Por otra parte, la exigencia de que la situación de desempleo con la correspondiente inscripción como demandante de empleo persista tras el agotamiento de las prestaciones por desempleo no impide que también se reconozca en tal situación a quien carece del derecho a tales prestaciones, lo cual sucede claramente con los trabajadores por cuenta propia, al hallarse legalmente excluidos de tal protección, por ser situaciones equiparables, ya que en ambos casos nos hallamos ante idéntica desprotección. No es óbice a tales argumentos, sostiene el Tribunal Supremo, que no concurra el requisito legal de la involuntariedad en el desempleo de los trabajadores autónomos, pues en la práctica la baja en el RETA no tiene carácter estricto o puramente voluntario, sino que obedece a razones tales como la imposibilidad física o económica para continuar con la actividad, como demuestra su actitud voluntarista manifestada a través de la inscripción como demandante de empleo en la oficina pública, con mayor razón en el supuesto de los trabajadores encuadrados en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, cuya condición es la de trabajadores por cuenta ajena.....

Por otra parte como argumenta la STS Cat de 7/5/2003 "la cuestión planteada verdaderamente en las actuaciones remite a determinar si cabe considerar en situación asimilada al alta a efectos de reconocimiento de la prestación de invalidez reclamada a quien tras causar baja en el Régimen de Empleados de Hogar se inscribe a continuación como demandante de empleo y permanece inscrita hasta el momento mismo de formular la solicitud de prestación. Creemos que en este punto el recurso debe ser necesariamente estimado. El hecho de que el precepto legal al que remite la sentencia impugnada exija que el paro involuntario que determina la asimilación a la situación de alta en el sistema de la Seguridad Social sea aquel que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo no debe ser obstáculo, como en diversas ocasiones ha podido afirmar el Tribunal Supremo, para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados que carecen del derecho a las mismas. Y es que como ha venido a sostener dicho Tribunal, utilizando al efecto un canon de interpretación finalista en la interpretación de tales normas, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produciría necesariamente por ministerio de la ley ( art. 125.2 de la LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) ). .../... En definitiva , lo determinante a efectos de decidir si se está en situación de asimilada al alta es la real situación de desempleo en que se encuentra el trabajador, por causa a él no imputable,prescindiendo de que el Régimen en que se encontrara de alta, como el de Empleados del Hogar o el Reta, no reconozca el derecho a la prestación, siempre que el trabajador manifieste con claridad y de forma ininterrumpida su voluntad de seguir trabajando mediante la inscripción. Es la situación de paro involuntario y la voluntad de salir de él, expresada a través de los medios legales, lo que determina la situación de asimilación al alta, en un contexto social de paro estructural que no es capaz de dar trabajo a todos los que lo necesitan y lo buscan. Éste en definitiva es el espíritu del art. 36 del RD 84/1996, de 26 de enero (RCL 1996, 673, 1442) , Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación , Altas y Bajas de Trabajadores, interpretado a la luz del derecho y el deber al trabajo del art. 35 de la Constitución , y el art. 41 de la misma, en el sentido de que "los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo". Precisión esta última que abarca tanto las situaciones que dan derecho a la prestación de desempleo, como especialmente a aquéllas que, encontrándose en la misma situación de falta de empleo por causas involuntarias, no pueden aún disfrutar de aquélla. En este último caso, no reconocer la situación de asimilación al alta porque la norma aún no reconoce la prestación de desempleo a determinadas situaciones de desempleo real, violaría con mayor razón el referido art. 41 de la Constitución , en tanto conforme al art. 53.3 CE (RCL 1978, 2836) "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo 3º informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos", y por tanto han de informar la interpretación constitucional de las normas, en caso de duda legítima. Es por ello necesaria una interpretación constitucional de la ley, pues como recuerda la STC 176/1999, de 30 de Septiembre (RTC 1999, 176) , "debe señalarse, sobre el particular, que, según dijimos en la STC 122/1983 , recogiendo un criterio que se contenía ya en la STC 4/1981 , fundamento jurídico 1º, " siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe admitirse la primera con arreglo a un criterio hermenéutico reiteradas veces aplicado por este Tribunal" (STC 122/1983 , fundamento jurídico 6º)".

La respuesta de la Sala ha partido de la interpretación del requisito de hallarse en situación de asimilada la de alta. De si se reúne, o no, el requisito de encontrarse en alta o situación asimilada en el momento de hecho causante y partiendo de la base de que se trata del caso de los empleados de hogar "... en la Sala entendemos que la previsión contenida en el artículo 251, letra d) , de la LGSS - 2015 (antes Disposición Adicional trigésima novena de la LGSS-1995 sobre Integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social) referido a la acción protectora para los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones, cuando señala que " la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo " de ninguna forma impide que quienes forman parte de tal colectivo se inscriban como demandantes de empleo en la oficina correspondiente, y dicha norma tampoco impide por tanto la aplicación de la doctrina flexibilizadora sobre la situación asimilada al alta para quienes son demandantes de empleo...". (Fundamento de derecho 4 de la citada sentencia de fecha 19/04/2016 )".

Aplicando la doctrina expuesto, se comparten plenamente las conclusiones que se alcanzan en la sentencia, debiendo considerar que la demandante se encontraba asimilada al alta, dado que se inscribió como demandante de empleo poco después de la emisión del alta por el INSS y tras al desestimación de la reclamación previa, de forma ininterrumpida hasta el 05.12.22, y por tanto a fecha de la solicitud, con una breve interrupción, reanudándose en fecha 10.03.23, y estando inscrita como tal en la actualidad, lo que demuestra su voluntad activa de encontrar empleo. Debe efectuarse una interpretación de la norma con perspectiva de género, dado que de lo contrario incurriríamos en una discriminación indirecta, pues la inmensa mayoría de trabajadoras que integran el colectivo de empleadas de hogar son mujeres, y más cuando hablamos del cuidado de ancianos como es el caso, por lo que las mujeres son las principales afectadas por dicha exclusión, a diferencia de otros trabajadores por cuenta ajena. Igualmente debemos señalar que un alto porcentaje de estas mujeres no son española, produciéndose una discriminación interseccional, en palabras de la Recomendación general nº 33 de la CEDAW.

Dicha conclusión viene reforzada por la reforma operada por el RDley 16/22, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de febrero de 2022, asunto C 389/20, que ha establecido con rotundidad que no son compatibles con el ordenamiento de la Unión Europea las normas de Seguridad Social que sitúen a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Dicha norma, que viene a reconocer la protección por desempleo a esta colectivo, indica en su exposición de motivos que "La presente norma tiene como objetivo equiparar las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras del hogar familiar a las del resto de personas trabajadoras por cuenta ajena, descartando aquellas diferencias que no solo no responden a razones justificadas, sino que además sitúan a este colectivo de personas trabajadoras en una situación de desventaja particular y que, por tanto, pueden resultar discriminatorias".

Sentado lo anterior, cabe desestimar la alegación de la entidad gestora en relación a que el único grado al que puede acceder la trabajadora es la incapacidad permanente absoluta

TERCERO.- El artículo 193 LGSS señala que "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

La sentencia TSJCV 2084/19 de 16.07.19 señala que Dispone el artículo 193 LGSS que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Por su parte el artículo 194.5 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta señala que, "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Finalmente, el artículo 200.2 LGSS , y el Real Decreto 1.300/1995 que lo desarrolla, contemplan la posibilidad de que se pueda proceder a la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante previamente reconocido. En cuanto a la solicitud de revisión por agravación, la doctrina judicial viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: a) que tal agravación se haya producido, "independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez"; y b) que la misma sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado

Siendo ello así, debemos concluir que el pronunciamiento de la sentencia recurrida no se puede considerar contrario a derecho, pues si bien es cierto que la incapacidad permanente absoluta supone una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, también lo es que no resulta exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario, pues no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Asimismo, nuestro TSJ en sentencia de fecha 26.03.19, n.º 964/19, señala que La incapacidad permanente total se caracteriza por su carácter profesional, de modo que para su calificación jurídica hay que valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presente la persona, las limitaciones funcionales que ellos generen para iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, que deben poder ser desempeñadas con un mínimo de eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. Son, por tanto, las limitaciones y no las lesiones, en sí mismas, las que pueden impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas determinadas limitaciones pueden impedir realizar una tarea e implicar una incapacidad, pero ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. El carácter profesional de este tipo de incapacidad permanente nos obliga, pues, a poner en relación dos elementos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia (por todas, STS (Social) de 22 de diciembre de 1.986 ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, vemos que ya en el informe de evaluación, dictado en el proceso de IT, en fecha 21.01.20 se establece que: cervicalgia, dolor articular hombro, discitis tuberculosa intervenida c5-c6, espondilitis soma vertebral l1; con evaluación clínico laboral: limitación relativa para actividad laboral que requiera esfuerzos físicos intensos con implicación de MSD. Llama la atención que el informe de síntesis, dictado apenas cinco meses después se limite a recoger: ESPONDILODISICITIS TBC C5-C6. El primero de los informe, además, viene a avalar las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado, conforme al cual la trabajadora solo puede realizar trabajos livianos que no impliquen movimientos repetitivos de raquis cervical y lumbar, ni manejo de cargas ni de electrodomésticos manuales ( aspiradoras, plancha). En el acto del juicio, el perito explicó que la actora está igual, que la ha vuelto a examinar, que no puede realizar la flexoextensión cervical por las placas que lleva, que tampoco la lumbar por la lesión que padece, que no puede doblar la espalda y levantarse, que en el hombro tiene una capacidad máxima del 50%, se le bloquea a los 90º, que cualquier movimiento por debajo de la L1 está limitado o comprometido, que puede caminar, pero lo que no puede es coger una carga y elevarla, que la referencia al paracetamol es porque estaba embarazada, que después reanudó el tratamiento.

Procede poner tales patologías y limitaciones en relación con los requerimientos de la profesión de empleada de hogar, eminentemente física y con requerimientos de espalda, cuello y miembros superiores, que al actora no puede atender como se ha expuesto, por lo que procede estimar la demanda y declarar a la actora afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar, con base reguladora de 524,80 euros al mes, tal y como indicó el INSS, siendo la fecha de efectos económicos 07.07.20, y porcentaje el 55%, debiendo descontarse las prestaciones o salarios incompatibles que pudiera haber percibido.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,