La parte actora se ratificó en su demanda, no habiendo comparecido la empresa demandada y realizándose las alegaciones oportunas por el FOGASA. Se aportó prueba documental y se formularon las conclusiones, tras lo cual quedaron los autos vistos para dictar sentencia. Todo lo cual consta en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y del sonido.
PRIMERO.- Doña Elena, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios laborales para la empresa Restaurante RAGASA S.L. dedicada a la actividad de hostelería, con antigüedad desde el día 14/10/2.019, con categoría profesional de ayudante de camarera y un salario mensual bruto de 1.402,10 euros, con inclusión de pagas extraordinarias, que no ha sido discutido por las partes, toda vez que es coincidente con las bases de cotización (doc.1 aportado por FOGASA), incluyendo el plus de transporte.
SEGUNDO.- Es aplicable el Convenio Colectivo para la Industria de Hostelería de la provincia de Burgos, según Resolución de fecha 9 de mayo de 2.018, publicado en el B.O.P. de 28 de mayo de 2018 (doc.2 aportado por FOGASA).
Según el art. 41 del Citado Convenio Colectivo "Plus de trasporte", " se establece para todos los trabajadores afectados pro el presente convenio, sin distinción de categorías profesionales, un plus de trasporte en una cuantía de (...) 53,20 euros para 2021 y de 54,10 euros para 2022 que se abonará exclusivamente en las doce pagas ordinarias".
TERCERO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras.
CUARTO.- El día 11 de febrero de 2.022, la empresa comunicó, vía WhatsApp, carta de despido a la parte actora sobre la extinción de su contrato de trabajo, tal y como consta en el doc. 2 aportado por la parte actora, sin que haya sido negado por la demandada, con el siguiente contenido:
"Por medio del presente paso a comunicarle que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo con efectos desde el día 11 de Febrero de 2022 en virtud de los siguientes hechos:
Como usted bien sabe la empresa ha estado muy contento con usted desde que se inició la relación laboral. Sin embargo, desde hace un tiempo se viene observando una actitud diferente y distinta que no beneficia a la empresa. Esta actitud provoca que la realización de su trabajo no sea el que se espera de usted después del tiempo que lleva en la empresa y en función de cómo ha trabajado usted hasta hace unos meses.
Todo esto hace que desde hace un tiempo se tenga que supervisar lo que usted hace dado que en muchas ocasiones no se hace de la forma correcta. Todo esto provoca una ralentización importante en el desarrollo del trabajo.
Antes de llegar a esta situación se le ha ido advirtiendo en cuanto a que ponga medidas para que se produzca un cambio de actitud en su trabajo sin que se haya observado por parte de la dirección de la empresa ningún cambio en usted al respecto.
Esta situación generada por usted y dado la ralentización en el trabajo que nos está provocando su actitud, la empresa en virtud del artículo 54.e) del Real Decreto 2/2015 del 23 de Octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo el cual hace referencia al bajo rendimiento, ha procedido a rescindir su contrato de trabajo mediante un Despido Disciplinario con fecha de efectos el 11 de Febrero de 2022 y fundamentado en los hechos explicados anteriormente.
En este mismo momento, se pone a su disposición la liquidación y nómina correspondiente generado por usted hasta la fecha de efectos del despido disciplinario procedente de este contrato.
Así mismo se le informa que, si usted no está conforme con esta decisión, dispone de 20 días hábiles para proceder a realizar un acto de conciliación contra la empresa".
QUINTO.- La parte actora en fecha 8 de marzo de 2.022 presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto el día 18 de marzo de 2.022, que tuvo como resultado "intentado sin efecto", no habiendo comparecido la parte demandada. (documento nº 3 de los aportados por la actora.)
PRIMERO.- Los documentos aportados por las partes en sus correspondientes ramos de prueba, constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.
El salario a efectos de despido asciende 1.402,10 euros mensuales brutos con prorrata de pagas extraordinarias (según consta en el contrato).
SEGUNDO.- Ejercita la parte demandante acción para la declaración de improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto, negando la realidad de los hechos descritos en la carta de despido, y solicitando que conforme a lo dispuesto en el art. 56 E.T. se procede a la indemnización a la trabajadora con el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la fecha de la sentencia o al pago de la indemnización legalmente prevista.
La parte demandada RESTAURANTE RAGASA S.L. no ha comparecido pese a ser citada en legal forma, y por el FOGASA, se ha manifestado que, a efectos de calcular la indemnización, debe descontarse del salario fijado en la demanda, la cuantía de 53,20 euros derivada del plus de transporte que se abona a la actora por convenio colectivo al no ser salario.
TERCERO.- El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.
El artículo 108.1 de la LRJS dispone: "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente."
CUARTO.- Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas" ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).
El TS sostiene que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto." ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)." ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017)."
QUINTO.- En el caso de autos, el despido debe declararse improcedente al no haber acreditado la empresa los hechos alegados en la carta de despido, al ser a ella a quien correspondía la carga de la prueba, conforme a las reglas previstas en el artículo 217 de la LEC.
La empresa demandada ni siquiera ha comparecido al acto del juicio, al objeto de formular su oposición a la declaración de improcedencia del despido.
Valorando el conjunto de circunstancias del caso, esta Juzgadora debe concluir que no se ha acreditado la existencia del incumplimiento contractual de la persona trabajadora que se indica en la carta de despido, por lo que procede estimar la demanda de despido, declarándolo improcedente.
SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 110.1 de la L.R.J.S.
" Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia."
En el presente caso, al no comparecer al acto del juicio la empresa demandada, no se ha anticipado la opción entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación o la indemnización conforme al art. 56 E.T., por lo que, tras dictarse la sentencia, deberá concedérsele un plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia para que manifieste expresamente su opción (ex art. 56 E.T.)
Si bien, para el caso de que opte por la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 LRJS, ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 14/10/2019, y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 11/2/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 28 meses de prestación de servicios.
SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la solicitud de FOGASA de excluir del salario, la cantidad que se percibe en concepto de plus de transporte, debe examinarse la redacción del convenio colectivo.
El art. 41 del Convenio colectivo para la Industria de la Hostelería (B.O.P. 28/5/2018) indica que "se establece para todos los trabajadores afectados por el presente Convenio, sin distinción de categorías profesionales, un plus de trasporte en una cuantía de (...) 53,20 euros para el 2021, y de 54,10 euros para el 2022, que se abonará exclusivamente en las doce pagas ordinarias."
Sirviendo de referencia la STSJ de Extremadura, Sala de lo Social de Cáceres, nº 8/2022, de 12 de enero de 2.022 (ROJ: STSJ EXT 235/2022 - ECLI:ES:TSJEXT:2022:235) se indica que "Para determinar si un determinado plus, con independencia de su denominación, integra o no el salario a efectos indemnizatorios hay que partir de las circunstancias de su devengo que nos lleven a concluir si retribuye el trabajo efectivo ( art. 26.1 ET ) o es un suplido o compensación por el gasto en el que incurre el trabajador como consecuencia de su traslado al trabajo ( art. 26.2 ET ).
En el presente caso, según "el art. 41 del convenio colectivo" se regula un denominado plus de transporte, con una cuantía fija mensual que se abona exclusivamente las doce pagas ordinarias, correspondiendo dentro de esas doce mensualidades, un mes de vacaciones, dentro del cual no se hace mención expresa a su exclusión, tampoco se descuenta de la nómina el plus de trasporte porque se produzcan situaciones de incapacidad temporal, inasistencias retribuidas o por asuntos propios, pudiéndose haber indicado cantidades/días de inasistencia en estos casos.
Por ello, se desprende que el objeto es retribuir el trabajo efectivo y no compensar por los gastos de transporte en el que incurran los trabajadores en sus desplazamientos ordinarios al centro de trabajo. Por lo q ue se ha de computar "en el salario a efectos indemnizatorios ( art. 56 en relación al art. 50.2 ET ).
Se incluye el plus de transporte en el salario a efectos del cálculo de la indemnización en la STSJ de Madrid de 2/2/2.022, rec. 1009/2021, o STJ de Galicia de 23/10/2013.
En consecuencia, teniendo en cuenta la antigüedad citada y el salario de 1.402,10 euros, la indemnización total asciende a 3.549,43 euros.
Cabe añadir que, pese a manifestarse en el relato de hechos de la demanda que la actora no ha percibido el salario de los días del mes de febrero, ni liquidación y finiquito, no se ha ejercitado acción de reclamación de cantidad de forma acumulada, por lo que procede estar a la pretensión de despido improcedente interesada en el suplico, en atención al principio de congruencia.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización
NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.
DÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 97.3 de la LRJS " La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del art. 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros."
En el presente caso, la empresa demandada no compareció al acto de conciliación ante el SMAC, como consta en el doc.3 de la demanda, sin haber acreditado la causa justificada de su incomparecencia, por lo que procede imponerla las costas procesales en la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios de la Letrada de la actora.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
