PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS .
SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 de la LJS, una acción dirigida a que se declare nula y subsidiariamente improcedente la decisión de la empresa GALEA POLYMERS, S.L. de extinguir, por causas objetivas el contrato de trabajo del actor, con fecha de efectos de 30-8-2022, al entender que no son ciertas las causas alegadas en la carta de despido, que las causas alegadas no están correctamente detalladas generando indefensión, que no ha percibido la indemnización correspondiente sin acreditar la falta de liquidez que se alega de forma genérica en la causa en la carta, y que la indemnización está mal calculada al no haberse tenido en cuenta la antigüedad real del trabajador de 25-2-2019.
El administrador concursal y el FOGASA se oponen a las pretensiones de la demanda alegando que no hay causa para declarar la nulidad del despido, que son ciertas las causas que constan en la carta de despido y están perfectamente detalladas, así como la falta de liquidez en el momento del despido del trabajador, lo que ha imposibilitado el abono de la indemnización, así como que la indemnización se ha calculado correctamente conforme a una antigüedad de 28-8- 2019.
TERCERO.- Por lo que se refiere al salario del trabajador, a la vista de las nóminas aportadas por el demandante y las bases de cotización aportadas por el FOGASA, resulta que éste percibía un salario regular todos los meses, por tanto debemos estar al salario de la última mensualidad anterior al despido, conforme a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, siendo correcto el fijado en la demanda por importe de 1.536,92 euros brutos, respecto al cual el administrador concursal se ha mostrado conforme.
Por lo que se refiere a la antigüedad del trabajador, de los contratos de trabajo aportados por la parte actora obrantes en el documento 2 de su ramo de prueba así como del informe de vida laboral aportado como documento número 1, acontecimiento 55 del expediente, resulta que el trabajador comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en virtud de un contrato temporal por circunstancias de la producción desde el 25-2-2019 hasta el 24-8-2019, otro contrato temporal por circunstancias de la producción iniciado al día siguiente, sin interrupción alguna, hasta el 24-2-2020, transformándose en contrato indefinido el día 25-2-2020. En consecuencia, se aprecia una unidad esencial del vínculo debiendo computarse a efectos de antigüedad, no solo la fecha desde que el contrato fue transformado en indefinido como ha hecho la empresa, sino desde el primero de los contratos temporales suscritos entre las partes, al no apreciarse ruptura del vínculo, puesto que ha prestado servicios sin solución de continuidad desde el día 25-2-2019, fecha que debe ser tenida en cuenta como antigüedad a los efectos del cálculo de la indemnización.
CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, en primer lugar, se interesa la nulidad del despido sin alegar causa alguna que permita esta declaración por lo que debe ser desestimada esta pretensión de la demanda, debiendo analizar si concurren los motivos alegados en la demanda para declarar el despido improcedente.
Respecto a la falta de concreción de las causas alegadas en la carta de despido, como es sabido, el despido es un acto formal y de carácter recepticio que, para su validez, requiere el cumplimento de unos determinados requisitos de forma y procedimiento que permitan conocer al trabajador de una manera fehaciente el alcance y contenido de la decisión empresarial; determina en tal sentido el artículo 55.1 del ET , que en la carta de despido deben figurar " los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".
Advierte la jurisprudencia que el artículo 55 del ET no impone una pormenorizada descripción de los hechos paro exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo, sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa y atentan al principio de igualdad de partes, pues esa ambigüedad constituye, en definitiva, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( SSTS de 20 de marzo de 1991 , 22 de febrero de 1993 , 28 de abril de 1997 , 18 de enero de 2000 y 21 de mayo de 2008 ); de suerte que no es admisible la expresión de un genérico incumplimiento de las obligaciones contractuales ( STS de 8 de febrero de 1988 ).
De modo análogo, tratándose de un despido por causa objetivas, el artículo 53.1 del ET exige " una comunicación escrita al trabajador expresando la causa", es decir, debe expresar los hechos que lo justifican de tal manera que el trabajador pueda articular su defensa en juicio, siendo aplicables los criterios de claridad y suficiencia exigidos para el despido disciplinario; de modo que no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino solo la indicación clara y concreta de las mismas para poder articular la defensa jurisdiccional.
Como señala la STS de 1-7-2010 " no es solamente la causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la extinción, que refleja la incidencia en la empresa".
En otras palabras, para el Alto Tribunal: " el significado de la palabra "causa" en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el Art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del artículo 51 ET (al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el artículo 52 c) ET sobre el despido objetivo, las "causas motivadoras" que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia de la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota.
En definitiva, aunque no se exige una descripción pormenorizada de los hechos que motivan el despido, la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo su alcance sin dudas racionales, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa".
Pues bien, vista la doctrina anterior, atendiendo al contenido de la carta de despido, se aprecia que aquélla contiene los datos esenciales que permiten conocer, con total exactitud, al trabajador, los motivos de su despido en aras de ejercitar su defensa. En concreto, la misiva, tras un encabezamiento en el hace referencia a la pérdida progresiva del número de clientes, lo que ha supuesto una disminución continuada a los servicios que viene proporcionando, indicando que el motivo de este descenso es el descenso importante del consumo de plásticos, pasa a explicar de manera detallada, cuál es la situación económica que presenta la empresa, indicando los resultados del ejercicio no solo del año 2019 como se indica la demanda, sino también del 2020, 2021 y hasta el 30-6-2022, siendo el despido de 30-8-2022, cuantificando las pérdidas de cada ejercicio económico. Así mismo, se indica al trabajador que se ponen a su disposición los impuestos presentados por la sociedad, cuentas anuales... para que pueda comprobar la veracidad de lo datos mencionados si lo considera necesario, haciendo mención también a su falta de liquidez, lo que ha impedido abonarle la indemnización correspondiente que cuantifica en 3.159,18 euros.
Por tanto, el contenido de la carta de despido es suficiente para que el trabajador articule su defensa, como así ha hecho, motivo por el que no procede la declaración de improcedencia por ese motivo.
QUINTO.- Por lo que se refiere a la concurrencia de las causas económicas alegadas en la carta de despido, como es sabido, el precepto en su redacción anterior, tras la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se limitaba a hablar de los objetivos perseguidos con la adopción de las medidas propuestas exigiendo, en el caso de la concurrencia de una causa económica, que la misma "( contribuya) a la superación de situaciones económicas negativas". Tal formulación había sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que " para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa", pues, "la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados" ( STS de 11 de junio de 2008).
Señalaba en este sentido la STS de 29 de septiembre de 2008 que " la doctrina de la Sala en la sentencia de contraste y en otras sentencias posteriores, como las de 15 de octubre de 2003 y 11 de junio de 2008 , tiende a considerar que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de justificación, pues con ellos "se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa", afirmándose también en ocasiones que "si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa". Esta conclusión debe ser, sin embargo, matizada. Con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuye a reducir las pérdidas de una empresa. Pero esta conexión no es automática; no establece una relación directa entre el nivel de las pérdidas y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido".
La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, aparte de definir los cuatro tipos de causas que habilitan al empresario para acordar un despido objetivo, habla de pérdidas actuales o previstas o, lo que es lo mismo, que la simple situación de pérdidas previstas se considera causa suficiente para acordar la extinción de los contratos, siempre que no se superen los umbrales numéricos especificado en el Art. 51.1, decayendo así la jurisprudencia citada que nos hablaba de pérdidas reiteradas, de suerte que bastara con que en el año anterior haya habido pérdidas o incluso con que las mismas se prevean, para justificar la decisión extintiva, cuando tal decisión tuviera como objetivo la mejora de su posición competitiva en el mercado o "una mejor respuesta a las exigencias de la demanda". Pero es más, el texto legal añadía que también merecía la consideración de situación económica negativa "la disminución del nivel de ingresos", a condición de que tal situación sea persistente; es decir, ya no se habla de una situación de crisis sino que aun estando en situación de beneficios, si por ejemplo hay una disminución de las entradas de caja por caída de las ventas, nos encontraríamos ante una situación habilitante para un despido objetivo, siempre que tal situación afectase a la capacidad de la empresa para mantener su nivel de empleo.
La reforma operada por la Ley 3/12, en lo que a los despidos objetivos refiere, se ciñe ahora, según reza su preámbulo, " a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ".
Esto es, en la nueva redacción del precepto desaparece la llamada conexión de funcionalidad entre la adopción de la medida y los objetivos perseguidos por la empresa, de modo que el enjuiciamiento ha de versar sobre la concurrencia de las causas esgrimidas por el empleador y no sobre las metas o sobre los objetivos económicos perseguidos por el empresario. Ahora bien tal control, como ha destacado la doctrina, aparte de verificar la realidad de la situación económica esgrimida, no puede perder de vista que dichas causas tienen sus consecuencias sobre un contrato de trabajo, y en consecuencia, el empresario también deberá demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva y que existe una relación causa-efecto entre aquella situación económica negativa y la extinción acordada y no una mera secuencia temporal entre uno y otro.
En otras palabras, la mera toma en consideración de los datos empresariales (económicos, productivos, etc.) puede ser insuficiente para apreciar la concurrencia de la causa objetiva alegada ya que, como señalan las sentencias del TS de 28 de diciembre de 2012 y 7 de junio de 2013, " el despido objetivo no opera automáticamente a partir de tales datos, sino que es precisa una determinada conexión entre ambos elementos. Esto es, la empresa habrá de justificar los resultados negativos alegados y probar que los resultados de la explotación de su negocio se concretan en pérdidas presentes o previstas o en una disminución de ingresos con la cuenta de resultados de los años precedentes o con el balance provisional del año en curso, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador, justificando la razonabilidad de la medida extintiva" ( STS del 17 de julio de 2014 (Rec. 32/2014).
Finalmente el TS reitera en sentencia de 20-10-2015 al respecto de la inviabilidad de un juicio de optimización, que "En todo caso hemos de insistir en que el juicio que antes hemos llamado de «proporcionalidad» ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial ( SSTS 27/01/14 asunto «Cortefiel », FJ 4.3 ; SG 15/04/14 asunto «Gesplan», FJ 6 ; SG 23/09/14 asunto «Agencia Laín Entralgo », FJ 9.D y 10); pese a lo cual, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores [así, SSTS 27/01/14 asunto «Cortefiel», FJ 4 ; y SG 26/03/14 FJ 10, asunto «Telemadrid »], porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo» (en tal sentido, STS SG 17/07/14 asunto «SIC Lázaro », FJ 5.3).
Para efectuar ese juicio de «proporcionalidad», el Tribunal habrá «de ponderar todas las circunstancias concurrentes» y «si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto» ( STS SG 15/04/14 asunto «Gesplan », FJ 6). Porque este «Tribunal carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar» ( STS SG 23/09/14 , FJ 8.D, asunto «Agencia Laín Entralgo»).
SEXTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, del examen de la documentación contable aportada a las actuaciones, impuesto de sociedades de los ejercicios 2020 y 2021, cuenta de pérdidas y ganancias cerrada a mes de agosto de 2022 y declaraciones trimestrales del IVA de los años 2020, y de la cuenta de pérdidas y ganancias del año 2020, 2021 y 2022, obrantes en los documentos 1 a 6 de la parte demandada, acontecimiento 54 del expediente, se aprecia que son ciertos los datos que figuran en la carta de despido, encontrándose la empresa demandada en una situación de pérdidas persistentes y continuadas desde el año 2019, cuyo ejercicio finalizó con un saldo negativo de - 153.560,79 euros, el 2020 pérdidas de -380.390,07 euros, 2021 pérdidas de -314.212,11 euros y a fecha 30-6-2022, pérdidas de -209.748,19 euros.
No se analizan los datos que figuran en las declaraciones del IVA al no haber sido mencionados en la carta de despido.
En cualquier caso, resulta evidente la desfavorable evolución económica de la empresa demandada, con importantes pérdidas acumuladas que viene sufriendo desde el año 2019, ascendiendo el total de endeudamiento a 996.501,77 euros, tal y como se describe en la carta de despido y se acredita con la documental aportada, lo que ha hecho imposible mantener la viabilidad de la empresa, por lo que se aprecia que existen causas económicas que justifican el despido del trabajador.
SEPTIMO.- La falta de liquidez que ha motivado la no puesta a disposición de la indemnización a favor del trabajador, también ha quedado acreditada con los documentos 7 a 12 del ramo de prueba de la parte demandada.
En este sentido, como indica la sentencia del TS de 15-2-2017 , la doctrina unificada hasta la fecha está representada, entre otras por las SSTS de 25 de enero de 2005 (Rcud. 6290/2003 ), reiterada en la de 17-7-2007 (Rcud 2929/2007 ) indicando lo siguiente:
"Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador "ex" apartado 3 del art. 217 de la LECv."
(...) No cabe transformar el onus probandi que pesa sobre la empleadora en una prueba diabólica, ni establecer suposiciones carentes de un principio de base acreditada acerca de la retirada de fondos en momento oportuno cuando tales extremos en realidad deberían ser materia de una contraprueba. La sentencia de contraste ha expuesto con claridad la aplicación de la doctrina del fraude al caso concreto de la incapacidad para poner la indemnización a disposición del trabajador, estableciendo como premisa fundamental la prueba del mismo. De esta forma nos hallamos ante dos diferentes exigencias probatorias, la de la falta de "liquidez" que la demandada ha llevado a cabo mostrando extractos de cuentas y el endeudamiento derivado de una póliza de crédito y de otro lado la de la prueba de fraude, la demostración de conductas que la sentencia refiere desde el terreno de la suposición pero que carecen de respaldo probatorio, factor imprescindible como acertadamente señala la sentencia de contaste. La suma de los anteriores razonamientos lleva a la conclusión de que lo demostrado en las actuaciones es la ausencia de disponibilidad en efectivo de una cantidad suficiente para cubrir las indemnizaciones que no fueron satisfechas al tiempo de despido sin que ello suponga una automática vinculación a la situación económica negativa por la que atraviesa la empresa sino el resultado de una actividad probatoria destinada a demostrar cual es la capacidad de la empresa para hacer frente al doble compromiso indemnizatorio".
Al respecto cabe decir que no es necesario que se indiquen datos concretos en la carta de despido sobre la falta de liquidez, sino que basta con mencionar los problemas de liquidez de la empresa que impiden abonar la indemnización, los cuales deben ser objeto de prueba en el acto de la vista.
La empresa demandada, a través de su administrador concursal, ha acreditado con el documento 12 de la demandada, acontecimiento 54 del expediente, que a la fecha del despido tenía en la cuenta BSABESBB un saldo de -26.060,92 euros; en la cuenta del Banco Santander, el saldo era de 0,00 euros, al igual que en el depósito conectado de CaixaBank, por lo que era totalmente imposible el abono de la indemnización al trabajador.
Pero es que además, con los documentos número 7 a 11de su ramo de prueba, se pone también de relieve la insolvencia de la empresa demandada con cortes de suministro de energía eléctrica por impago de las facturas, solicitudes de aplazamiento de los impuestos por falta de liquidez, desahucio de la nave donde desarrollaban su actividad por no pagar la renta, requerimientos de pago de proveedores, circunstancias que no es necesario que se aleguen en la carta de despido como ha pretendido la parte actora en el acto del juicio, sino que sirven para corroborar la falta de liquidez de la empresa demandada, la cual se debe acreditar en el acto de la vista con todos los medios de prueba que la empresa tenga a su alcance.
En consecuencia, los datos expuestos, permiten inferir la concurrencia de la situación de iliquidez invocada por la empresa para eximirse de la obligación de poner a disposición del trabajador la correspondiente indemnización en el momento de la entrega de la carta de despido , siendo de aplicación lo previsto en el artículo 53.1 b), párrafo segundo del ET , por lo que tampoco procede la declaración de improcedencia del despido por esta causa.
OCTAVO.- Cabe determinar ahora si se debe declarar la improcedencia del despido al haber sido calculada erróneamente la indemnización del trabajador por no tener en cuenta su antigüedad de fecha 25-2-2019.
La indemnización para el despido procedente calculada conforme a la antigüedad y salario fijados en la presente sentencia asciende a 3.621,24 euros y ha sido calculada por la entidad demandada en 3.159,18 euros, lo que supone un 13% de diferencia sobre el total de la indemnización.
Sobre la excusabilidad o inexcusabilidad del error en el cálculo de indemnización se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, en sentencia de 22-7-2015 dictada en unificación de doctrina, indicando lo siguiente:
"Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.
Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:
- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción". Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
- STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.
- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.
- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.
- STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
- STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
- STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
- STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.
- STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.
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Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:
- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.
- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido".
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Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo 2018 o de 30 de junio de 2020, razona lo siguiente : "Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente:
La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.
La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.
El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".
Finalmente es de especial relevancia y de aplicación al caso que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-2020 (Rec.1228/2018) que indica lo siguiente:
"3.- Doctrina aplicable al caso que nos ocupa.
En el presente supuesto, la diferencia en la indemnización legal y la que se puso a disposición del trabajador era del 3,07%, respecto de un importe de 22.064,43 euros.
Junto a ello, no se cuestionan los elementos sobre los que se obtiene el cálculo de la indemnización al no ser controvertidos.
El juzgador de instancia declaró inexcusable el error porque la diferencia no es insignificante, partiendo de un criterio doctrinal que, además atendía a otro elemento cual era la falta de actualización del salario en la que incurrió la empresa. Esto es, tan solo valoró el importe de la diferencia. Debemos reseñar que también se cuestionaban las causas.
La confirmación de este pronunciamiento por la Sala cuya sentencia es objeto de este recurso niega alcance alguno a lo manifestado en el recurso por la empresa, y respecto del único criterio al que ha atendido la sentencia de instancia para obtener el carácter inexcusable del error -relevancia de la diferencia- la Sala ratifica dicha calificación con base en que los 677.79 euros que aquí concurren superan con creces las cuantías valoradas por esta Sala. Además, ante la evidencia del error niega que esté acreditada buena fe en ese actuar empresarial.
A la vista de todo ello, debemos desestimar el motivo porque, aunque sobre el monto total pueda entenderse insignificante un 3,07%, es lo cierto que una cuantía de casi 700 euros puede tener relevancia para un trabajador que percibía un salario de un poco más de 2000 euros. Existe un error de cálculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización sino que, por el contrario, se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales que no requerían de operaciones en su determinación de forma que, perfectamente, podría haberse obtenido fácilmente el importe legal, máxime conociendo el alcance que al error en el importe de la indemnización puede acarrear. Junto a ello, no hay justificación alguna de la empresa que salve ese error ni siquiera que conste una conducta de la empresa tendente a subsanarlo, como una manifestación de voluntad de cumplir exactamente con el abono y, en definitiva, respetar los derechos del trabajador y que, en caso de desconocerlo, al menos, podría haberlo corregido, como dice la parte recurrida, en el acto de conciliación.
Es cierto que la sentencia de instancia no alcanza la improcedencia del despido sobre la conducta del demandado sino, solamente, sobre la diferencia de cuantía, pero la Sala de suplicación, ante lo manifestado en el recurso por la aquí recurrente, si que viene a razonar sobre la conducta empresarial, a la vista de que los elementos de cálculo no eran complejos ni cuestionados".
Pues bien, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, nos encontramos ante un error en el cálculo de la indemnización que es inexcusable, pues obedece a que la empresa no ha tenido en cuenta la antigüedad real del trabajador, por la prestación de servicios en la propia empresa en virtud de un contrato temporal sin solución de continuidad, previo a la conversión del contrato en indefinido, habiendo estado a una antigüedad de 25-8-2019 en lugar de 25-2- 2019, un error de cálculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización sino que, por el contrario, se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales y una antigüedad clara, pues no ha habido ni un solo día de interrupción de prestación de servicios por parte del trabajador en la empresa demandada, entre el contrato temporal y su transformación en indefinido.
Por tanto, sería ya irrelevante que la diferencia de la indemnización consignada por la empresa en la carta de despido fuera de escasa cuantía. Si bien, en el caso de autos, a mayor abundamiento, el error en el cálculo de la indemnización supone un 13% sobre el importe total de la indemnización, por lo que tampoco podríamos considerar que se trata de un error de escasa consideración, teniendo en cuenta que se trata de 462,06 euros, para un trabajador que venía percibiendo un salario mensual bruto de 1.536,92 euros, por lo que ese importe no es insignificante.
Nos encontramos por tanto, ante un error evidente, flagrante, claro y manifiesto que se podría haber evitado por la empresa de haber adoptado la diligencia necesaria, máxime conociendo el alcance que el error en el importe de la indemnización puede acarrear, nada más y nada menos que la declaración de improcedencia del despido.
En consecuencia, a la vista de lo expuesto, procede declarar el despido improcedente.
NOVENO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 25/02/2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 30/08/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 43 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 5.975,04 euros.
DECIMO.- Encontrándose la empresa cerrada y sin actividad, tal y como resulta del informe de vida laboral aportado las actuaciones, y habiéndose interesado por el administrador concursal en representación de la empresa demandada, que en caso de declaración de improcedencia, al no ser posible la readmisión, optaba por la indemnización conforme al artículo 110.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Social, procede tener por efectuada dicha opción, declarando la extinción de la relación laboral a la fecha del despido.
UNDECIMO.- Se interesa acumuladamente en la demanda el abono de la cantidad de 757,95 euros en concepto de 15 días de salario por falta de preaviso, y no habiendo acreditado la empresa demandada su abono, procede la condena al pago de la cantidad solicitada.
DUODECIMO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.
DECIMO TERCERO.- Se absuelve al administrador concursal de las pretensiones de la demanda al no haber sido empleador del trabajador.
DECIMOCUARTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191 LJS.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
