Sentencia Social 181/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 745/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO .- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes y el expediente administrativo constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS .

SEGUNDO .- Se impugna por la actora el despido operado con fecha de efectos 5-10-2022, interesando la declaración de nulidad por vulneración de la garantía de la indemnidad, entendiendo que el despido ha tenido lugar como represalia por las reclamaciones efectuadas por los trabajadores que se encontraban en su misma situación al interponer demanda sobre reconocimiento de carácter indefinido de la relación laboral; solicitando subsidiariamente, que el despido sea declarado nulo por haberse vulnerado el procedimiento de despido colectivo del art. 51 del E.T. Y de forma subsidiaria, señala que se trata de una contratación en fraude de ley ya que fue contratada para la realización de funciones estructurales del ECYL, por lo que debe ser considerada como indefinido no fijo y al no existir causa alguna que justifique el despido, éste debe ser declarado improcedente.

Por lo que se refiere al salario, debemos estar al que consta en la demanda de 2.232,28 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, no discutido de contrario, teniendo en cuenta además que de acuerdo con el art. 3 del Decreto-Ley 4/2022 de 27 de octubre , el salario se incrementó un 1,5% retroactivamente con efectos de enero de 2022, por lo que el salario a efectos indemnizatorios asciende a 2.265,76 euros.

La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda negando que exista motivo alguno para declarar la nulidad o la improcedencia del despido, ya que el objeto de los contratos se identifica con identidad, autonomía y sustantividad propia, con carácter temporal y causa finalista. Alega que los empleados fueron contratados en el marco de un Plan de Choque del 2019-2021 y que no se han realizado funciones estructurales de los empleados de la oficina del ECYL, que su trabajo era un "rol de vendedor" cuasi comerciales del producto ECYL, subvenciones e incentivos, que por ello se exigía disponer de vehículo propio para hacer las visitas desarrolladas en la jornada laboral y abono de las dietas por desplazamiento; que no tenían acceso a la aplicación SICAS para realizar gestiones de ofertas y demandas en oficina. Por lo que sostiene que se trata de una extinción de contratos válida por obra o servicio determinado al amparo del art. 15.1.a) ET. Añade que no hay relación entre la causa del despido y la reclamación de indefinido porque desde el inicio se marca la duración del contrato y se conoce cuando va a concluir, por lo que no hay vulneración de derecho fundamental. Y que tampoco procede despido colectivo porque no es de aplicación a las administraciones públicas, alegando que en cualquier caso, los umbrales para el despido colectivo son por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que no se dan el caso que nos ocupa. Interesa bocas de subsidiario que para el caso de que se declare la improcedencia del despido se proceda a descontar en el importe percibido por la trabajadora por fin del contrato temporal.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, como viene reiterando la jurisprudencia, para que pueda prosperar la denuncia formulada de vulneración de derechos fundamentales, no basta con alegarla, sino que deben acreditarse, al menos, indicios de su existencia. Y ello, como recoge Sala Social TS, S. 4-3-2013: "1.-Tal como referíamos en la citada STS 29/01/13 [rcud 349/12 ], la cuestión controvertida en autos consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, precisamente en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada -en mayor o menor medida-al objeto del contrato y cese tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, y sin que ni siquiera conste la finalización de la actividad objeto formal del contrato.

2.-Situada -así-la cuestión a debatir en la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos»( SSTC 14/1993, de 18/Enero, FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -).

De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ Art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas-que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

3.-Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el Art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los Arts. 96.1 y 181.2LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y -a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

4.-Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación(aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. YSSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06 / 12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ;257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales- lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 EPV ;125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la actora no ha aportado ni un solo indicio de que el despido podría haberse adoptado vulnerando el derecho a la garantía de la indemnidad, pues alega que ha presentado demanda contra la entidad demandada para el reconocimiento de su condición definida no fija, pero no aporta la misma. También se hace referencia a que otros trabajadores han presentado la misma demanda que tampoco se aporta a las actuaciones, sin perjuicio de que, lo que hayan podido hacer otros trabajadores, no afecta a la actora.

En cualquier caso, en el contrato suscrito entre las partes se fijaba como fecha de fin de la relación laboral el día 31-12-2021, con posibilidad de establecer una prórroga con una duración máxima de 23 meses, prórroga que tuvo lugar por Resolución de 17-11-2021 del Servicio Público de Castilla y León, fijando la fecha máxima hasta el 5-10-2022.

En consecuencia, no se aprecia indicio alguno de vulneración del derecho fundamental, ni de que el despido haya tenido lugar como represalia por presentar una reclamación por parte de la trabajadora, que ni siquiera consta haya tenido lugar.

CUARTO.- Tampoco procede acceder a la pretensión de nulidad interesada en la demanda por no haber acudido la entidad demandada a los trámites del despido colectivo. el Tribunal Supremo ha rechazado en sentencias de 21 y 22 de abril de 2015, rec. 1235/2014 y 1026/14, perfectamente aplicable al caso de autos, la nulidad de los despidos de orientadores laborales, por no ser de aplicación la Directiva 98/59/CE a los trabajadores de las administraciones públicas o de instituciones de derecho público y la demandada ECYL es uno de estos organismos públicos. Y en igual sentido, por aplicación de la D.A. 16ª del E.T. que derogó el despido objetivo por causas ETOP del sector público, siendo la parte actora personal laboral de la Administración.

QUINTO .- Debe valorarse ahora la pretensión subsidiaria de la demanda, esto es, si ha tenido lugar una extinción de un contrato temporal válidamente celebrado, o si este se ha celebrado en fraude de ley, por lo que la relación laboral debe ser considerada como indefinida no fija, y al no existir causa de extinción del contrato, el despido debe ser declarado improcedente.

Para analizar esta pretensión, es necesario estudiar la naturaleza de la relación laboral que unía a las partes, porque se invoca por la parte demandante que los contratos se han celebrado en fraude de ley, al no tener autonomía y sustantividad propia, no desarrollando ningún programa específico más que la propia actividad ordinaria y estructural del ECYL, y que por ello, la razón del despido no obedece a la finalización de la obra o servicio determinado en base al art. 49.1.c) del ET que se dice en la carta de despido, frente a lo que sostiene la demandada que la causa está identificada con objeto claro y preciso, de carácter temporal que responde al Proyecto aprobado por Resolución 29/9/2020 con apoyo al Plan de Choque de Empleo Joven y Plan Reincorpora T.

En este sentido, debe resaltarse que el contrato de trabajo suscrito entre las partes, de fecha 16-11-2020, es por obra o servicio determinado, regulado en el artículo 15 del E.T. vigente a esa fecha, según el cual, "Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta(...)". Añadiendo el punto 3. " Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley."

Por su parte, el art. 49.1. b) y c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá " por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario, y por

temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto, los de obra o servicio determinado, sin causa o con expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (...)".

El Tribunal Supremo ha venido reiterando el carácter causal de la contratación causa ilícita, los consideraba celebrados en fraude de ley, con la consecuencia prevista en el artículo 15. 3 del E.T., de presumirlos celebrados por tiempo indefinido.

Para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, ya que la normativa aplicable exige que "deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto" y "la identificación de la circunstancia que determina su duración", para ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador, y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad ( SSTS 7 - noviembre - 2005 , rcud . 5175/ 2004 y 5 - diciembre - 2005, rcud. 5176 / 2004). En la sentencia de 21 de abril de 2010 (recurso 2526/2009), se subraya que la interpretación del art. 15. a) ET ha sido unánime en la doctrina de la Sala y "Así la sentencia de 15 de septiembre de 2009 señalaba que, la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21 - enero- 2009 (recurso 1627/2008) , con doctrina seguida por la STS/IV 14 - julio- 2009 (recurso 2811/2008), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por la Sala, entre otras, en la STS/IV 10 - octubre- 2005 (recurso 2775/2004 ) , en la que con cita de la STS/IV ll- mayo- 2005 (recurso 4162/2003), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas corno para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: "Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1. a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18 - diciembre que lo desarrolla (BOE 8/1/1999 ), los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b ) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c ) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto ; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Además, la Sala del TS se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

Aplicando dichas premisas, del examen de la extensa documental aportada a las actuaciones, se desprende que la obra o servicio encomendada en la contratación temporal no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad ordinaria y normal de la empresa, sino que forma parte de la misma actividad ordinaria como complemento necesario, y ello se desprende de las propias funciones encomendadas en el contrato de trabajo puestas en relación con el Manual de acogida, la Carta de Servicios al Ciudadano de las Oficinas del ECYL (publicada en el BOE 31/12/2018) y la ley 10/2003 de 8 de abril, cuyo art. 4 establece las funciones del Servicio Público de Empleo de CyL, conforme a tres apartados: en materia de orientación laboral e intermediación en el mercado de trabajo; en relación con la gestión de políticas de empleo; y en relación con la formación profesional ocupacional.

Entre las primeras, de orientación laboral e intermediación, se enumeran las siguientes: a) Las funciones de ejecución, en materia de intermediación laboral, y, en especial, las contempladas en los apartados 2 y 3 del artículo 42 de la Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo sobre inscripción y registro de los demandantes de empleo, y la obligación de los trabajadores y empresarios de comunicar la terminación del contrato de trabajo; b) Las funciones de ejecución relativas a la obligación de los empresarios de registrar o, en su caso, comunicar los contratos laborales y sus prórrogas, establecidas en el artículo 16.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; c) La autorización de las agencias de colocación, cuyo ámbito de actuación no supere el territorio de la Comunidad de Castilla y León, en los términos previstos en el artículo 16.2 del Real Decreto Legislativo 1/ 1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 735/1995, de 5 de mayo, por el que se regulan las agencias de colocación sin fines lucrativos y los servicios integrados para el empleo; d) Recibir información y efectuar el seguimiento referidos a las Empresas de Trabajo Temporal; e) Las funciones del INEM, en el territorio de la Comunidad de Castilla y León, relativas a las actividades de las EURES (European Employment Services), definidas en la Decisión de la Comisión Europea de 23 de diciembre de 2002; f) La elaboración, planificación, gestión y evaluación de los programas de ayuda a la búsqueda de empleo, de mejora del empleo o del reciclaje profesional, así como las relativas al asesoramiento y orientación profesional y laboral". Actuación que engloba trabajar tanto con personas desempleadas como con empresarios.

Las funciones que se describen en el contrato con remisión al Manual de acogida, en relación con las descritas en el Anexo de la Resolución 29/9/2020, consisten en acciones descritas en la Carta de Servicios y en la Ley 10/2003 como son: A) acciones de prospección e identificación de necesidades de los empleadores y captación de ofertas de empleo; B) información y asesoramiento sobre contratación y medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa; C) intermediación entre ofertas y demandas. Todo ello con especial referencia a los contactos con empresas: actuaciones preparatorias, desarrollo de las visitas y documentación necesaria, con seguimiento y evaluación de las reuniones. Funciones que se corresponden con las dispuestas en la citada Carta.

Así, véase, que la actuación de las oficinas de empleo del ECYL realizan los siguientes servicios: " Información: - Información general sobre los servicios prestados por las Oficinas de Empleo del ECYL. - Información sobre recursos para el empleo Direccionamiento y derivación a los servicios del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) u a otros Organismos"; " Intermediación laboral: - Gestión de ofertas de empleo. - Difusión de información sobre las ofertas de empleo adecuadas y disponibles, incluida la difusión a través del Portal Único de Empleo del Sistema Nacional de Empleo, así como a través de la web del ECYL y de otros medios tecnológicos. - Prospección e identificación de necesidades de los empleadores. - Captación de ofertas de empleo no gestionadas. - Gestión de la selección de candidatos para programas de empleo de acuerdo con los criterios establecidos en sus bases, convocatorias o instrucciones de ejecución (fomento del empleo local, colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado laboral, programas mixtos de empleo y formación). - Apoyo a los procesos de recolocación en los supuestos previstos legalmente. - Información sobre contratación y medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa." y " Orientación laboral: - Itinerarios y tutorizaciones personalizados dirigidos a la inserción laboral. - Diagnóstico individualizado y elaboración del perfil profesional de los usuarios de cara al diseño de su itinerario personalizado para el empleo que permita la mejora de su empleabilidad. - Acciones de acompañamiento en la búsqueda de empleo y en el desarrollo del itinerario, tales como: formación e información sobre técnicas de búsqueda" sin olvidar, su correspondencia con las funciones para SERVICOS PARA EMPLEADORES "Asistencia a los empleadores en el proceso de intermediación: reclutamiento, preselección y selección técnica de candidatos. - Información sobre el mercado laboral, así como sobre contratación y medidas de apoyo a la contratación y al fomento del empleo. - Apoyo logístico en tareas de selección de personal (puesta a disposición de instalaciones, recursos materiales, etc...). - Concesión de autorizaciones y ayuda para realizar las comunicaciones laborales a través de la aplicación Contrat@"

Asimismo, el Real Decreto 7/2015 de 16 de enero, por el que se aprueba la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo, fija en su art. 9 los "servicios de colocación y asesoramiento de empresas:

2. El servicio de colocación comprenderá las siguientes actividades:

a) Gestión de las ofertas de empleo a través de la casación entre ofertas y demandas: Comprenderá la captación y gestión de las ofertas de empleo y su casación con los demandantes de empleo registrados de acuerdo con su perfil profesional y, particularmente, con sus competencias profesionales. En la prestación de este servicio, los Servicios Públicos de Empleo verificarán el cumplimiento de la obligación de los beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo de aceptar la colocación adecuada que les sea ofrecida por tales Servicios Públicos de Empleo, o por las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquellos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 231 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La gestión de ofertas y demandas de empleo comprenderá en particular:

1.º Prospección e identificación de necesidades de los empleadores: Comprenderá la prospección e identificación de ofertas de empleo potenciales y de necesidades de personal por parte de los empleadores. Esto se alcanzará mediante visitas a empresas, interlocución sistemática con las organizaciones empresariales y sindicales, corporaciones locales y la elaboración de estudios y trabajos técnicos.

2.º Captación de ofertas de empleo no gestionadas por los Servicios Públicos de Empleo: Comprenderá actuaciones de relación estrecha con las empresas, en especial con las pequeñas empresas, a fin de promover que surjan ofertas de empleo, incluidas las que no estén siendo gestionadas por los Servicios Públicos de Empleo, aflorando ofertas de empleo latentes.

3.º Difusión de información sobre las ofertas de empleo adecuadas y disponibles: Además de la difusión a través del Portal Único de Empleo, comprenderá la información general y particular a requerimiento de cualquier usuario de las ofertas de empleo disponibles, para facilitar la movilidad funcional sectorial y geográfica.

b) Información y asesoramiento sobre la contratación y las medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa: Comprenderá la asistencia cualificada para la información a los trabajadores y a los empleadores en la toma de decisiones para la contratación de personal, con información acerca de las medidas de políticas activas de empleo y los instrumentos disponibles de apoyo a la contratación e inserción vigentes en cada momento.

En particular, los Servicios Públicos de Empleo arbitrarán las medidas necesarias con el fin de informar a las empresas y agencias de colocación que lo soliciten sobre los desempleados o trabajadores incluidos en programas o actuaciones específicas que comporten incentivos económicos a las empresas que los contraten.

c) Comunicación de la contratación laboral y de las altas, períodos de actividad y certificados de empresa: Comprenderá todas las actuaciones para facilitar a las empresas la comunicación de la contratación laboral y sus trámites legales complementarios.

d) Apoyo a los procesos de recolocación en los supuestos previstos legalmente: Comprenderá el diseño y la ejecución de los planes de recolocación cuya ejecución corresponda a los Servicios Públicos de Empleo, de acuerdo con la legislación vigente, o el apoyo a los procesos de recolocación que se acuerde oportunamente."

En este contexto, es difícil negar que las actividades desempeñadas por los prospectores contratados no formen parte de las actividades de la vida normal del Servicio Público de Empleo, ya que la prestación del servicio de colocación y asesoramiento de empresa, cuyo objeto es identificar y gestionar ofertas de empleo, constituye en el ámbito de la Comunidad Autónoma, una actividad propia del Servio Público de Empleo de Castilla y León, y comprende, entre otras actividades, la de prospección e identificación de necesidades de los empleadores, que se alcanzará, entre otros medios, mediante visitas a las empresas. Visitas que se realizan de forma presencial, como telemáticamente o por teléfono, sin que el hecho de que a los prospectores se les exija tener vehículo propio para la realización de dichas visitas, sea algo que les diferencie del resto de empleados, pues consta en las actuaciones ficha de visitas de prospectores desde el año 2009 al 2012, en los que también realizaban dichas visitas presenciales, al igual que la actora y que ahora, por el auge que se quiere dar al mercado empresarial e impulso a raíz de la pandemia, se vuelve a incentivar a través de la contratación de los prospectores, realizando funciones propias del Servicio Público de Empleo, como ya se ha expuesto antes.

Se acompaña como doc. 2 de la demandada un informe de la Gerente del Servicio Público de Empleo de la Junta de CyL de fecha 6/2/23 en virtud del cual, se afirma que " la labor era " cuasi comercial" porque no solo informaba las empresas de las ayudas y subvenciones de la propia Consejería, sino que también informaba de las Subvenciones, incentivos y ayudas de otras consejerías como en materia de Agricultura, ganadería, cultura, etcétera, por lo que, en ningún momento la actora realizó funciones propias del ECYL", se añade que "Su función consistía en vender los productos del servicio público de empleo, como informar de las subvenciones, Incentivos a la contratación y demás ayudas, recabar necesidades formativas, para que en la elaboración del catálogo de necesidades estar lo más cerca posible a los designios del empresario, captar ofertas de empleo, que eran gestionadas por los técnicos de empleo de la Oficina de Empleo del ECYL, ya que a ella, como protectora, no se la había dotado de un perfil de grabar en SICAS para evitar que realizase funciones estructurales de la Oficina de Empleo." Viene a referirse en el informe que las visitas en alto porcentaje eran de forma presencial circunstancia no acreditada en las actuaciones, que en cualquier caso, insisto, no es algo que diferencie la actividad del resto de empleados del ECyL.

Por otra parte, independientemente de que la actora no tuviera asignado un perfil de gestión en SICAS, sí que tenía acceso a la aplicación para consulta para poder llevar a cabo actuaciones de intermediación laboral y así poner en contacto ofertas de trabajo con trabajadores y facilitar a los empresarios los trabajadores más adecuados a los requerimientos y necesidades como así aludía el Manual de acogida, y menos, con los datos que constan en el anexo del Proyecto, donde con referencia al lugar de prestación queda adscrita a la oficina de empleo, siendo esta la actividad esencial del ECyL.

Se trata de un refuerzo a la propia actividad del ECYL en la función de prospección, complementaria a la de orientación, y ambas necesarias para cumplir los fines de dicho organismo, sin que pueda atribuirse a esa función prospectora un mero carácter temporal o desconectado de la de orientador laboral.

El Proyecto de " prospección del mercado de trabajo: captación de ofertas y demandas de empleo" aprobado por la Resolución de la Presidenta del Servicio Público de Empleo de Castilla y León de 29/9/2020, anuda su cabida a la Resolución de 8/4/2019 de la Secretaria de Estado de Empleo por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5/8/2019 y aprueba el Plan de Reincorpora T, y al Acuerdo del Consejo de Ministros 7/12/2018 que aprueba el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021, pero en estas resoluciones se busca la contratación de 3.000 técnicos profesionales de orientación y prospección para combatir el desempleo de jóvenes y parados de larga duración (PLD) que distorsiona esa compatibilidad con la contratación temporal y con lo que se establece en la propia resolución de 29/9/29 que " De acuerdo con todo lo expuesto, dentro hoy del proceso de mejora continua en que se encuentra el servicio público de empleo, va a desarrollar un proyecto de potenciación de la atención a personas desempleadas y a emprendedores, con objeto de mejorar la empleabilidad y capacidad para emplear y emplearse de unos y otros, para cuya ejecución se realizará la contratación de 100 prospectores del mercado laboral a través de contrataciones laborales temporales", hablando aquí solo de contratación de prospectores laborales.

En cualquier caso, una contratación temporal no se puede vincular a un proyecto para atención a ciertas personas desempleadas, sino que lo relativo es que la actividad para la que se contrate no sea la propia actividad de la entidad, como ocurre en el caso de autos.

Por otra parte, el prospector laboral, como indica la pag. Web de la Junta de CyL. (doc. 5) " es su referente -empresario. Es su persona de confianza. No importa si su negocio se encuentra en una ciudad o en una zona rural. Los podrá encontrar en las 54 oficinas de empleo de la red del ECYL", no es una mera labor cuasi comercial o vendedor de los servicios del ECYL, pues a reglón seguido se indica en la pag. Web que " ayudan a los emprendedores a crear su empresa, ayudan a las empresas a mejorar, ofrecer formación, ofrecer trabajadores cualificados, ofrecer ayudas y subvenciones, conocen las necesidades en materia de empleo y formación, recibir sugerencias". Una vez más se vuelve a colegir con ello, que se trata de una necesidad permanente y habitual, una función propia de la actividad del ECYL, que presta servicios, entre otros, a las empresas.

Ello, sin olvidar que, si quiere vincularse la contratación al Plan de Choque y Plan Reincorpora T, no queda acreditada la justificación de la finalización del contrato, porque existen unos objetivos específicos del plan de Empleo para el 2021-2024 (doc. 3: Estrategia integrada de empleo, formación profesional, prevención de riesgos laborales e igualdad, corresponsabilidad y juventud de empleo 2021-2024) que, perfectamente, pueden ponerse en conexión con la partida presupuestaria para el año 2023 de la Comunidad de CyL, para este "proyecto PROSPECTORES DE EMPLEO TF. 20200001731" con un aumento para 2023-2025, pasando de la ejecución anterior de 3.596.128 a 5.269.419 (coste total 24.009.890 euros) documento 14 del ramo de prueba de la actora. Expresándose además en el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021, vigencia del plan de tres años desde el 2019 a 2021 " desarrollándose las medidas contempladas en el mismo durante ese periodo de tiempo. Sin perjuicio de su continuidad de muchas de ellas con posterioridad al año 2021, dado el carácter estructural de las mismas, o bien que su desarrollo temporal excede la propia duración del Plan", lo cual unido al hecho de que no se ha acreditado que se haya realizado el informe de evaluación al que se somete el Plan de Choque a los 18 meses de su funcionamiento (apartado 9, del folio 57 del BOE 8/12/2018) permite concluir que no cabe admitir la finalización del servicio sobre esta actuación estatal.

Por todo ello, queda acreditado que no se trata de funciones con sustantividad o autonomía específica, sino propia de la actividad ordinaria del Servicio del Empleo Público.

Igualmente prueba de ello, puede resaltarse en la actividad resumida en el informe semanal del servicio de prospección (doc. 6) en el que, no solo se limitan a las visitas para dar a conocer el servicio del ECYL, que por el número expresado, es obvio que no es solo presencial, y que ello no es un dato específico y destacada de este trabajo para ganar autonomía, sino que ejercen una labor de gestión de ofertas de empleo, con intermediación de ofertas y demandas, seguimiento, contacto con las empresas, información de subvenciones, sin que el hecho de no tener acceso a la función de grabación de la aplicación SICAS, reste importancia a la labor de intermediación, porque tienen acceso permanente a consulta y por tanto, a la base de datos de SICAS en la que se inscriben las ofertas y demandas de empleo a nivel nacional.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, nos encontramos ante la contratación temporal de una trabajadora para cubrir la actividad habitual u ordinaria de la entidad demandada, de manera que el contrato se ha celebrado en fraude de ley, puesto que carecía de una causa de temporalidad válida, por lo que debe entenderse concertado por tiempo indefinido, y al haberse extinguido sin cumplir los requisitos formales legalmente establecidos, determina la improcedencia del despido.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 16/11/2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 05/10/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 23 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.711,54 euros.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización que ha percibido la trabajadora por la extinción del contrato temporal, siguiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 14-2-2019.

SÉPTIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.