Sentencia Social 573/2022 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 324/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los documentos aportados por las partes, constituyen los elementos de prueba que corroboran el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción dirigida a que se declare improcedente el despido tácito operado por la empresa demandada en fecha 15-3-2022.

En la demanda acumulada se interesa la declaración de improcedencia o nulidad del despido objetivo operado con fecha de efectos de 5-5-2022 sin indicar los motivos de la impugnación, amparándose en el hecho de que la trabajadora ya fue objeto de despido tácito y que debería haber tenido lugar una subrogación de la empresa TAURUFAMILY S.L.

La empresa ALEJANDRA ALIMENTACION niega que haya tenido lugar un despido tácito puesto que el 15-3-2022, solamente le dijo a la trabajadora que de momento cogiera vacaciones entretanto negociaban con la empresa DÍA para poder continuar con la explotación del negocio, iniciándose con posterioridad, el día 25-3-2022, tras la rescisión del contrato de franquicia, un despido colectivo ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con dicha entidad, alegando que las causas del despido son correctas y justifican la extinción de la relación laboral, que en cualquier caso tampoco han sido impugnadas en la demanda, alegando falta de liquidez de la empresa para hacer frente al pago de indemnización, que tampoco ha sido cuestionada por la demandante.

Plantea la excepción de caducidad de la acción alegando que el despido tuvo lugar el 12-3-2022 y que no se presentó papeleta de conciliación hasta el día 6-4-2022, excepción que debe ser desestimada puesto que el supuesto despido tácito alegado por la trabajadora tuvo lugar el día 15-3-2022 y la papeleta de conciliación se presentó el día 22-3-2022 dentro del plazo legal, toda vez que el día 6 de abril a que se refiere la parte demandada, es la fecha en la que se celebró el acto de conciliación.

La empresa TAURUFAMILY se opone a las pretensiones de la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, entendiendo que tuvo lugar un despido tácito de la trabajadora y por tanto no puede tener lugar una subrogación de la misma al estar ya extinguido su contrato, y en cualquier caso, niega que haya tenido lugar una subrogación vía artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la empresa ha aportado sus propios medios materiales y medios personales para la explotación del negocio, en virtud de un contrato de franquicia.

El FOGASA alega que no se ha acreditado la existencia de un despido tácito, que el despido colectivo se ha tramitado correctamente quedando justificadas las causas contenidas en la carta de despido así como la falta de liquidez de la empresa demandada, entendiendo que el despido debe ser declarado procedente. Interesa además la declaración de responsabilidad solidaria de ambas empresas codemandadas en el pago de la indemnización, al entender que existe sucesión de empresas.

TERCERO.- Debe examinarse en primer lugar, si ha tenido lugar el despido tácito alegado en la primera de las demandas presentadas por la trabajadora.

Para que pueda apreciarse la existencia de un despido tácito, en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la decisión extintiva empresarial derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa, y en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( SSTS de 2 de Julio de 1985, 21 de Abril de 1986, 9 de Junio de 1986, 10 de Junio de 19/86 y 5 de Mayo de 1988, entre otras).

Así, el despido tácito es el que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato, pero existiendo actos concluyentes por parte de este que evidencian tal voluntad. Es decir, se trata de un tipo de despido en el que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo queda reflejada por hechos indiscutibles que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral. (STJ Murcia, de 17/01/2000, TS, Sala de lo Social, de 12/01/2010, Rec. 2870/2007, TSJ Murcia, de 20/03/2000 y TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 4388/2014, de 17/06/2014, Rec. 2612/2014).

Este tipo de acto extintivo se caracteriza porque el empresario, ni cumple con los requisitos formales legalmente exigidos, ni manifiesta, de forma expresa y clara, su voluntad de poner fin a la relación laboral, sino que ésta se deduce de su comportamiento ( STS de 16 de noviembre de 1998, STSJ de Madrid, de 18 de febrero de 1992 y 21 de octubre de 1996, STSJ de Baleares de 7 de noviembre de 1995, SSTSJ el País Vasco de 10 de febrero de 1998, entre otras). En consecuencia, el despido debe ser calificado el mismo como improcedente, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, y con los efectos que así mismo disponen el artículo 56 del E.T. en cuanto a la indemnización a percibir y el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. SJS- Toledo- Nº 155/2020, de 30 de Marzo de 2020.

En el presente caso, de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de la documental aportada a las actuaciones, no se aprecia una clara voluntad de la empresa de extinguir el contrato de trabajo de la trabajadora en fecha 15-3-2022, lo que resulta de la propia declaración de la demandante practicada en el acto de la vista, en consonancia con la del representante legal de la demandada, habiendo reconocido la trabajadora que al finalizar su jornada le dijeron que no fuera a trabajar la semana siguiente, durante la cual el centro de trabajo estuvo cerrado, indicándole que se cogiera unos días de vacaciones, lo que también se le comunicó por WhatsApp, y que tuvieron una reunión una semana después para ver si la empresa DÍA accedía a continuar sirviéndoles mercancía para poder continuar con la gestión del establecimiento. Estas manifestaciones coinciden con las del representante legal de la entidad demandada practicadas en el acto de la vista, habiendo quedado acreditado que el contrato de franquicia se iba a extinguir con fecha 25-3- 2022, si bien entre tanto la empresa demandada estuvo negociando con DÍA para que pudieran continuar con la explotación del negocio, siendo infructuosas dichas negociaciones, por lo que ese mismo día iniciaron un despido colectivo, manteniendo a los trabajadores de alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta la finalización del mismo, con efectos de 5-5-2022.

En consecuencia, no puede considerarse que el día 15-3-2022 tuviera lugar un despido tácito, circunstancia cuya acreditación incumbe a la parte demandante, al no apreciarse voluntad clara e inequívoca de extinguir el contrato de la trabajadora por parte de la empresa, por lo que la demanda debe ser desestimada.

CUARTO.- Se debe entrar a valorar ahora la segunda de las demandas en las que se impugna el despido objetivo de la trabajadora, cuestionando exclusivamente que la trabajadora debería haber sido subrogada por la empresa TAURUFAMILY, no poniendo en duda la realidad de las causas de la carta de despido ni la falta de liquidez de la empresa demandada.

Se plantea por TAURUFAMILY la excepción de falta de legitimación pasiva.

El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (la Disposición Final Cuarta de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social -L.R.J.S .- señala que la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplicará con carácter supletorio) regula la legitimación activa y pasiva. Según el referido precepto, "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

En el caso de autos, resulta cierto que la empresa TAURUFAMILY no era la empleadora de la actora. Sin embargo, el hecho de que se plantee la presunta existencia de una sucesión de empresas entre ALEJANDRA ALIMENTACION (empleadora de la actora) y TAURUFAMILY, confiere legitimación pasiva a esta última para intervenir en las presentes actuaciones en calidad de parte demandada y de estimarse que, efectivamente, concurre el fenómeno de la sucesión de empresas, habría de asumir las consecuencias que se derivaran de dicho pronunciamiento para la actora: readmisión, pago de indemnización, pago de salarios de tramitación, etc. En caso de que se llegara a la conclusión de que no existió el fenómeno sucesorio referido, quedaría exonerada de cualquier responsabilidad frente a la demandante. Así pues, en la medida en que lo que aquí se resuelva afectará a la empresa TAURUFAMILY, se entiende que ha sido llamada correctamente a este procedimiento, por lo que procede desestimar la excepción material de falta de legitimación pasiva.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la sucesión de empresas, la denominada "sucesión de empresas" se encuentra regulada en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (T.R.L.E.T.). El apartado primero de dicho precepto alude al "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", mientras que el apartado segundo establece que "se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Dicha disposición ha de ponerse en relación con la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. El artículo 1. b) de dicha Directiva indica que "se considerará traspaso - sucesión de empresas- a los efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria".

Por su parte, el artículo 62.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (L.O.C.M.), define la actividad comercial desarrollada en régimen de franquicia como "la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios".

En lo tocante a la sucesión de empresas, la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 18 de febrero de 2014 (recurso núm. 108/2013) que " el elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión consiste en dilucidar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - S.T.J.C.E.- de 18 de marzo de 1986, Spijkens, C-24/85 ; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C-340/01, y de 15 de diciembre de 2005, Guney- Gorres, C-232/04 y 233/04 ). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - S.T.J.C.E.- de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94), refiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros)". En similares términos se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia: véanse la S.T.S.J. Andalucía, sede Sevilla, de 17 de enero de 2013 (recurso núm. 847/2013); la S.T.S.J. Castilla y León, sede Valladolid, de 15 de enero de 2014 (recurso núm. 1.965/2013 ), y la S.T.S.J. Madrid, de 26 de enero de 2015 (recurso núm. 850/2014).

La Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo también hace referencia a una serie de circunstancias que el Juzgador deberá valorar conjuntamente a la hora de determinar si se ha producido o no una sucesión de empresas:

El tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate.

La transmisión o no de elementos materiales (locales, mobiliario...).

El valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión.

Si la empresa entrante se ha hecho cargo o no de la mayoría de los trabajadores de la empresa saliente.

Si se ha producido o no la transmisión de la clientela de la empresa saliente a la empresa entrante.

Similitud o no entre la actividad desarrollada por la empresa entrante y la que realizaba la empresa saliente.

El lapso de tiempo transcurrido entre el cese de la actividad de la empresa saliente y el comienzo de la actividad de la empresa entrante.

Por su parte, la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, ha señalado en su sentencia núm. 164/1997, de 4 de marzo, referida a las franquicias, que "la característica fundamental de la franquicia estriba en que una de las partes, el franquiciador, es titular de una determinada marca, título o patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación, o actividad industrial y otorga a otra el derecho a utilizar aquello sobre lo que ostenta titularidad durante un cierto tiempo, bajo ciertas condiciones de control y en una zona geográfica delimitada, a cambio de la entrega de una prestación económica que suele articularse mediante la fijación de un canon o porcentaje periódico (la regalía o royalties). Es un contrato de distribución integrada, y, por tanto, se enmarca dentro de los contratos de distribución con el resultado de que los consumidores identifican los bienes fabricados o distribuidos o los servicios prestados por el franquiciado con los fabricados, distribuidos o prestados por el franquiciador (de ahí el control que suele imponer el franquiciador sobre el franquiciado al contratar la franquicia), pero, ello no obstante, la red de distribución que surge de la franquicia se articula sobre la base de la independencia jurídica de los franquiciados respecto del franquiciador, por lo que se trataría de empresarios jurídicamente independientes, asumiendo el franquiciado las responsabilidades y consecuencias de su misma gestión, aunque se someta, en su actividad externa, a las instrucciones del franquiciador para el mantenimiento de la imagen uniforme de la red".

Por su parte, la Sentencia del TSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 17 de enero de 2013 (recurso núm. 847/2013) se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de la sucesión de empresas con la actividad comercial desarrollada en concepto de franquicia, siempre que se cumplan los requisitos legalmente establecidos. Según la referida resolución: "la unidad de comportamiento en el mercado deba prevalecer sobre la separación formal entre sociedades que tienen personalidades jurídicas distintas, porque atender al criterio de la unidad económica iría contra el objetivo de la ( Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad), que es, según el TJCE, garantizar, en la medida de lo posible, el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles seguir al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones que las pactadas con el cedente".

SEXTO.- La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado conduce, en definitiva, a concluir que la resolución del contrato de franquicia que vinculaba a la empresa ALEJANDRA ALIMENTACION con DIA RETAIL, no excluye la aplicación del régimen jurídico de la sucesión con la empresa TAURUFAMILY, que tan solo cinco días después, y antes incluso de que finalizara el despido colectivo iniciado por la empresa ALEJANDRA ALIMENTACION como consecuencia de la resolución del contrato de franquicia por causas a ella no imputable, continuó con la misma actividad que había venido desempeñando la anterior, habiendo tenido lugar una efectiva transmisión de la unidad productiva por parte de la empresa ALEJANDRA ALIMENTACION en favor de la nueva franquiciada, que ha continuado comercializando los mismos productos, con la misma denominación comercial, en el mismo local, y con el mismo equipamiento, como se ha puesto de relieve en el acto de la vista, sin solución de continuidad, incluso antes de que la trabajadora recibiera carta de despido de la anterior empresa.

En este sentido, debe destacarse que la trabajadora dejó de prestar servicios en la empresa demanda el 15-3-2022 indicándole que cogiera vacaciones, comenzando el día 25-3-2022 los trámites del despido colectivo, que finalizó sin acuerdo el día 19-4-2022,comunicando en esa fecha a la trabajadora la carta de despido con efectos de 5 de mayo, habiendo continuado la misma actividad la nueva empresa franquiciada, desde el día 30-3-2022, antes incluso de que la trabajadora hubiera sido despedida por su empleadora, hecho que no debió haber tenido lugar si la codemandada hubiera subrogado a la actora, como era su obligación legal.

De hecho, la trabajadora se personó en el establecimiento para hacerle saber que tenía que contratarla negándose la codemandada, como se pone de relieve en la grabación de audio reproducida en el acto del juicio.

De ello se desprende que ha tenido lugar una verdadera transmisión de la unidad productiva, siendo irrelevante que TAURUFAMILY no se haya subrogado ab initio en ninguno de los trabajadores de ALEJANDRA ALIMENTACION, porque en el caso que nos ocupa, lo fundamental no es la mano de obra, sino el mantenimiento de la identidad del negocio en el mercado que sigue siendo explotado, vendiendo los mismos productos y utilizando los mismos medios materiales con que contaba la empresa anterior e incluso en las mismas instalaciones, por lo que debió operar el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 44 ET, debiendo subrogar la empresa TAURUFAMILY a la trabajadora, y al no hacerlo, debe ser responsable de las consecuencias del despido.

SEPTIMO.- Respecto a la posible responsabilidad de la empresa ALEJANDRA ALIMENTACION en el despido operado, cabe decir como ya se ha expuesto con anterioridad, que intentó negociar con la empresa DIA para poder continuar gestionando el negocio pero no fue posible, por lo que ante la resolución del contrato de franquicia por causa a ella no imputable, no le quedó más remedio que tramitar un despido colectivo por causas técnicas, organizativas y de producción y cerrar el establecimiento.

Como indica la sentencia del TSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife de 24-6-2021) "Las causas de los despidos objetivos por circunstancias económicas, productivas, organizativas o técnicas se definen en el invocado artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (al que se remite el 52.c) en los siguientes términos: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

NOVENO.- En el presente caso los hechos en los que la empresa basa el despido, el cierre forzoso del único centro de trabajo como consecuencia de la resolución del contrato de franquicia al amparo del cual se explotaba, podría considerarse una causa organizativa o productiva. Para estimar la concurrencia de causas organizativas los cambios en la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, han de generar sobrantes de plantilla, y evidentemente este sobrante concurre si todos los centros de trabajo de la empresa tienen que cerrar, sin posibilidad de trasladar la actividad a otro lugar. Pero, además, para poder considerar justificado el despido por este tipo de causas, en la carta de despido tiene que expresarse, y luego la empresa ha de acreditar en juicio, cual es el evento objetivo previo que justifica una nueva medida de reorganización empresarial; o bien identificar las disfuncionalidades o ineficiencias del anterior sistema de organización del trabajo que pretenden corregirse.

DÉCIMO.- Para valorar todo esto ha de tenerse en cuenta que, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2017, recurso 2562/2015 ) "Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, hemos reiterado que no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que - por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho» ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014-).

Y hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 - rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014-), sí de excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013-)".

UNDÉCIMO.- Del examen de algunas sentencias del Tribunal Supremo en asuntos relativos a desahucios o desalojos del centro de trabajo, que pueden guardar cierta semejanza con el presente, se desprende que el desalojo del local ocupado por la empresa o el centro de trabajo, para poder considerarse causa de despido objetivo, ha de responder en todo caso a causas ajenas al poder de disposición del empleador. Así, por ejemplo la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 noviembre 2010, recurso 3876/2009, se refería a una resolución forzosa del arrendamiento del local motivado porque la propietaria iba a realizar obras en la estación de ferrocarril donde dicho local se ubicaba (el despido, sin embargo, se terminó declarando improcedente por otros motivos); y la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012, recurso 199/2012, contemplaba un caso en la que el desalojo del local era consecuencia del cierre de la totalidad de un centro comercial, ordenada por el Juez que conocía el concurso de la propietaria de dicho centro, supuesto que realmente, más que una causa organizativa en sentido propio, se encuadraría en lo que se viene conociendo como "fuerza mayor atípica", o impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o "factum principis" (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial).

DUODÉCIMO.- Por su parte, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011, recurso 3159/2010 , examina si la finalización de una contrata de servicios por causas ajenas a la voluntad del empleador justifica un despido objetivo por causas productivas del trabajador adscrito a tal contrata, a lo que responde afirmativamente, exponiendo que "la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación". Y, como señalamos en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06) "esta Sala ha sentado la doctrina de que el art. 52-c) del ET no impone al empresario la obligación de "agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador" en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado "otro puesto vacante de la misma". Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003, rec. 4454/2002 ; 19 de marzo del 2002, rec. nº 1979/2001 ; y 13 de febrero del 2002, rec. nº 1496/2001 , entre otras. Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido". Esto mismo se recuerda en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2018, recurso 1990/2016 , y el criterio de exigir que las causas del despido objetivo sean "ajenas a la voluntad del empleador" muestra semejanzas con lo que también afirma el Alto Tribunal al admitir que una "contrata" pueda constituir una "obra o servicio" a efectos de contratación temporal, autorizando "la limitación del vínculo contractual cuando la terminación de la contrata opera por causa distinta de la voluntad del contratista y por ello si es éste el que denuncia el vencimiento del término o si el contrato termina por causa a él imputable, no podrá invocar válidamente el cumplimiento del término" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1999, recurso 3009/1998 ; 14 de junio de 2007, recurso 2301/2006 ; o 10 de junio de 2008, recurso 1204/2007 ).

DECIMOTERCERO.- Así pues, contra lo que ha entendido la juzgadora de instancia, el por qué se resolvió el contrato mercantil de franquicia es relevante para determinar si el despido objetivo, derivado en última instancia de tal resolución, es o no procedente. No se trata, desde luego, de revisar la mayor o menor corrección de la actuación empresarial en su conjunto; la procedencia de los despidos de los artículos 51.1 y 52.c del Estatuto de los Trabajadores no depende de que el empleador haya actuado en todo momento con la mayor diligencia posible, adoptando siempre decisiones empresariales afortunadas. Se trata de establecer si la imposibilidad, para la demandada, de continuar en la explotación del negocio, respondía a motivos que esencialmente escapaban de su poder de disposición, en lugar de ser, o una consecuencia deliberadamente buscada, o una consecuencia inexcusablemente previsible y evitable. (...)"

Pues bien, en el caso de autos a la vista de la documentación aportada por la empresa ALEJANDRA ALIMENTACION, así como las testificales practicadas en el acto de la vista, ha quedado perfectamente acreditado que no le quedó más remedio que el cierre del establecimiento y despido de la actora como consecuencia de la resolución del contrato de franquicia por parte de la empresa DÍA RETAIL, sin que esa resolución del contrato se deba a causas imputables a la voluntad de la empresa demandada, constando en el burofax enviado el día 7-2-2022, su voluntad de no prorrogar el contrato conforme al pacto 17.2 por expiración del plazo pactado. Además ha quedado probado que a partir de esa fecha la empresa DIA dejó de suministrar mercancías a la entidad demandada, de manera que no tuvo otra alternativa que cerrar el establecimiento sin perjuicio de que intentara, hasta el último momento, negociar con dicha entidad para poder continuar con la explotación del negocio no siendo esto posible, por lo que ninguna responsabilidad se le puede achacar a esta empresa, pues en su caso, el despido debería ser considerado procedente.

Por otra parte, no se ha puesto a disposición de la trabajadora la indemnización que figura en la carta de despido alegando falta de liquidez, que ni siquiera ha sido cuestionada en la demanda. En cualquier caso, se ha aportado por la entidad demandada prueba documental que acredita que tiene embargos por valor de más de 200.000 euros por parte de la Agencia Tributaria, de manera que efectivamente queda acreditada su falta de liquidez para poner en posición de la trabajadora de la indemnización que le correspondía.

No obstante, como indica la sentencia del TSJ de Madrid de 26-1-2015, distinto es extinguir la relación laboral por causas objetivas porque se ha puesto término a la franquicia sin empresa continuadora de la explotación que el franquiciado desarrollaba, despido fundado en el art. 52.c), que en ese caso sería procedente, del caso en que se sigue prestando el mismo servicio sin solución de continuidad por otra empresa franquiciada, imponiéndose así en el plano de los contratos de trabajo preexistentes todos los efectos propios de la sucesión empresarial, que en el presente litigio ha de considerarse aplicable, motivo por el que debe declararse la improcedencia del despido de la trabajadora, declarando responsable a la entidad TAURUFAMILY de las consecuencias legales de esta declaración, al no proceder a la subrogación de la trabajadora en el momento del inicio de la actividad, a pesar de que tenía conocimiento de que venía obligada a la subrogación vía artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 06/12/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 05/05/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 53 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 7.187,67 euros.

NOVENO.- El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL habrá de responder de la cantidad reclamada, con carácter subsidiario, en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de insolvencia de la empresa.

DECIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,