Sentencia Social 84/2023 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 3, Rec. 796/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos probados lo están en función de la libre y conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en autos, atendida especialmente a la documental, que no ha sido impugnada de contrario por lo que tiene plena validez a efectos probatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 326 de la LEC, y el interrogatorio de la demandada que al no comparecer se deberán tener por ciertos los hechos alegados por el demandante.

SEGUNDO.- El artículo 91.2 de la Ley de la LRJS vigente dispone que si la parte demandada llamada al interrogatorio en juicio no compareciere al mismo estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a los que se refieran las preguntas, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio.

Tal precepto establece una admisión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada, deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone; y de donde deriva asimismo la doctrina de antiguo mantenida de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición ( SSTS, Sala 1a, 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre otras), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exigen al actor probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado los impeditivos o extintivos del mismo, según constante jurisprudencia, dado que todo hecho que quiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales ha de ser objeto de la oportuna prueba , sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios, o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos expresa o tácitamente por la parte obligada a ello ( STS 27/2/65).

TERCERO.- La empresa ha procedido a un despido sin justificar las causas, dada su incomparecencia el mismo debe ser declarado nulo ya que consta la trabajadora estaba embarazada de conformidad con el art. 53 4 b) del Estatuto de los Trabajadores , y además del Art. 54 primer párrafo como seguidamente se razonará.

CUARTO.- Además de la nulidad objetiva por el embarazo de la actora, entiende la parte actora que tal circunstancia supone una discriminación por razón de sexo, proscrita en el art, 14 de la C.E. Y efectivamente desde una perspectiva de género, es claro que el embarazo, conocido por la empleadora, es un indicio consistente de la discriminación por razón de género. El Ministerio Fiscal ha interesado la estimación de la pretensión de nulidad del despido alegando que se aprecia vulneración de derecho fundamental de no discriminación por razón de sexo, considerando correcta la indemnización por daños morales interesada por la demandante .

Como viene reiterando la jurisprudencia, para que pueda prosperar la denuncia formulada de vulneración de derechos fundamentales, no basta con alegarla, sino que deben acreditarse, al menos, indicios de su existencia.

Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ;257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales- lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)".

Como sostiene la STC 229/2002, de 9 de diciembre, " el art. 55.5 del ET otorga a las trabajadoras embarazadas una protección reforzada desde el punto de vista constitucional, eximiendo de prueba de un móvil discriminatorio y dando lugar a la nulidad del cese siempre que no se acredite por la empresa su procedencia. Se trata de una medida directamente vinculada a la no discriminación por razón de sexo, en relación con el art. 14.2 CE , esto es, directamente asociada a la prohibición de discriminación por razón del embarazo en relación con la condición de mujer de la trabajadora afectada. El despido nulo así entendido produce por sí mismo una afectación de derechos de rango constitucional, no consistiendo en ningún caso en una cuestión de simple legalidad ordinaria, lo que resulta relevante para otorgar la protección resarcitoria adicional que aquí se solicita. Por tal motivo afirma el Tribunal Constitucional que no pueden denegarse a las trabajadoras las garantías establecidas por el legislador para la lesión a derechos constitucionales, como el principio de no discriminación por razón de sexo amparado por el art. 14 CE , como es la indemnización prevista en el art.183 LRJS de acuerdo con la acción de tutela ejercitada por la trabajadora.

Como advierte la STS de fecha 19/05/2020, rcud nº 2911/2017 "La indemnización por daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental, se dirige a compensar el sufrimiento, dolor, incertidumbre, angustia, ansiedad... que la citada vulneración haya podido producir a la trabajadora."

Pues bien, en el presente caso resulta acreditado que la trabajadora comunicó al administrador de la empresa que se encontraba embarazada y casualmente a los pocos días de dicha comunicación, recibió carta de despido, lo que constituye un auténtico indicio de vulneración del derecho fundamental, sin que se haya acreditado por la empresa, la existencia de causa alguna para el despido y sin que la parte demandada haya practicado prueba alguna para que, aun sin justificar la licitud de la extinción del contrato, existiesen motivos razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales en el despido de la trabajadora, por lo que se aprecia en el caso de autos que el despido ha tenido lugar con vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora.

QUINTO.- Apreciándose vulneración de derecho fundamental en el despido de la trabajadora procede resolver ahora sobre la indemnización por daños morales solicitada en la demanda. Respecto a la cuantificación de los mismos, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-4-2022 dictada en unificación de doctrina señala lo siguiente: " QUINTO.- 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; . Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".

En el caso que nos ocupa, la indemnización solicitada por la parte actora es de 7.501 €, conforme a la sanción prevista en el RD Legislativo 5/3000, de 4 de agosto, LISOS, en su grado mínimo. Además, debe tenerse en cuenta que la trabajadora se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que la importante dificultad para acceder a otro puesto de trabajo en ese estado ha provocado en la misma un trastorno de ansiedad reflejado en los informes médicos aportados a las actuaciones.

En consecuencia, a la vista de la gravedad de la conducta de la empresa y de las razones expuestas, se estima ajustada a derecho la indemnización solicitada.

SEXTO.- La declaración de nulidad del despido conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.6 ET, la readmisión inmediata de la trabajadora por parte de la empresa demandada, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 38,89 euros diarios, debiéndose descontar en su caso si se acredita, los días en que la actora haya podido estar en IT.

Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA según articulo 33 ET, en cuanto a las cantidades salariales, aunque no así a las indemnizatorias.

SÉPTIMO. - Acumulada a esta acción se ejercitada otra de cantidad, que debido a los propios fundamentos, y ante la falta de acreditación del preaviso o de que se considera a la actora permiso retribuido para buscar otro empleo, deberá ser estimada, en la cantidad de los quince días reclamados en la cantidad establecida por la demandada de 583,35 €. No obstante, la reclamación de intereses, al ser una cantidad indemnizatoria y no salarial será la del interés legal del dinero desde la notificación del despido, y el interés legal del dinero más dos puntos desde la presente resolución.

OCTAVO. - Solicita además la actora la condena en costas de la demandada que será estimada pues la demandada no ha comparecido al acto de conciliación ni al acto de juicio, por lo que de conformidad con el art. 66 de la LRJS en relación al art. 97.3 del mismo cuerpo legal procede imponerle una multa de trescientos euros y la condena al pago de las costas del presente proceso incluida la minuta del Letrado del demandante hasta una cuantía máxima de seiscientos euros

NOVENO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 3 apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.