Sentencia Social 173/2023 Juzgado de lo Social de Ceuta Único, Rec. 789/2022 de 04 de agosto del 2023

PRIMERO.- El actor alegó la nulidad de la extinción de la relación laboral y subsidiariamente su improcedencia.

Son hechos no controvertidos la categoría del actor, su antigüedad, así como el salario diario con inclusión de la parte proprocional de las pagas extraordinarias indicadas en la demanda.

En relación a la nulidad de la decisión extintiva, el demandante alegó que la misma se había producido vulnerando el derecho fundamental a la igualdad, al existir trabajadores, a los que no se les aplicaba el Convenio Colectivo y en cuyos contratos se establecía una claúsula de jubilación forzosa a los 65 años, al igual que el actor y a los que no se les había jubilado a esa edad.

A tenor de la declaración del Sr. Everardo, jefe de RRHH se ha acreditado que además del actor, existían dos trabajadores que incluía una claúsula de jubilación forzosa específica, D. Hermenegildo, y el Sr. Artemio, toda vez que el Sr. Javier, no se regía por las normas del convenio de aplicación, en su contrato a tenor de la referida declaración testifical, no se incluía dicho claúsula.

A tenor de dicha declaración, se ha acreditado que el Sr. Everardo se jubiló con 71 años, mientras que no consta la jubilación del Sr. Artemio.

En relación al Sr. Everardo, se ignora porque no se ha practicado prueba alguna, si en la cláusula de jubilación forzosa a los 65 años, se incluía una excepción a esta regla general. Excepción que no está presente en el contrato del demandante y que sí lo está en relación al Sr. Artemio. Esta falta de acreditación, impide que podamos realizar la preceptiva comparación entre una u otra situación a efectos de poder establecer si existe una diferencia de trato entre ambos trabajadores, si esta diferencia está justificada y si por tanto vulnera el artículo 14 de CE.

En relación con el Sr. Artemio, su contrato ha sido incorporado a las actuaciones y podemos comprobar que además de la claúsula de jubilación forzosa se especifica que " Sin perjuicio de lo anterior, si en el momento de cumplir los 65 años el trabajador no hubiera completado los períodos de carencia exigidos en cada momento por la normativa vigente de la Seguridad social para percibir la pensión por jubilación, continuará prestando sus servicios hasta alcanzar dichos períodos de carencia, en cuyo momento se producirá la jubilación automática". Es decir, el contenido de su contrato no es exactamente el mismo que el especificado en relación al actor, porque se introdujo, a diferencia del Sr. Juan Alberto, una excepción al primero párrafo de la claúsula relativa a la jubilación que modifica sustancialmente su contenido. En cualquier caso, en la actualidad el Sr. Artemio aún no ha cumplido los 65 años de edad, ya que cosnta en el contrato aportado que nació el NUM001 de 1959, y se desconoce si alcanza los períodos de carencia necesarios para percibir la pensión de jubilación en su totalidad. Por lo que su situación no es similar o idéntica respecto al actor y en consecuencia no podemos establecer la comparación exigida para determinar si nos encontramos ante una situación discriminatoria.

Respecto a los dos trabajadores indicados en la demanda, el Sr. Javier que intervino en el acto del juicio como testigo, manifestó que se había jubilado a los 76 años, aunque no pudo especificar si se establecía una edad concreta en el contrato o se remitía a la legislación ordinaria. Ello fue aclarado por el Sr. Everardo que afirmó que en el contrato no se especificaba una edad concreta de jubilación, sino que se remitía a la legislación ordinaria, por lo que la situación con respecto al Sr. Juan Alberto tampoco es equiparable. El mismo criterio debe aplicarse al S. Secundino del que se ignora cualquier dato respecto a su situación laboral.

El TC, mencionamos a modo de ejemplo la dictada el 29 de octubre de 2001, que recuerda "cuando se alegue que una determinada decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razones y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegado y , presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales".

Siguiendo la doctrina antes expuesta, corresponde a la parte actora aportar los indicios que generen la sospecha o apariencia de la vulneración de un derecho esencial, como es el de la tutela judicial efectiva y no discriminación, que son los alegados en el presente caso.

Por tanto, la parte actora no ha acreditado indicio alguno que permita situarnos ante situaciones jurídicas idénticas o similares, respecto a la que la entidad demandada haya adoptado una conducta diferente, por lo que no podemos estimar la pretensión relativa a la nulidad, por esta razón.

SEGUNDO.- La segunda alegación que fundamentaría la pretensión de nulidad, es el hecho de que dicha decisión se adoptaría como revancha por la decisión del actor a no realizar el informe de necesidad, impidiendo así, la contratación de un familiar del Sr. Everardo, que es uno de los responsables de Recursos Humanos de la entidad demandada.

Con carácter previo debe decirse que la decisión de proceder a la jubilación del actor, es del Sr. Presidente de la Autoridad Portuaria, el Sr. Anibal y no del Sr. Everardo, que es la persona a quién se le atribuye la relación de parentesco y que es quién realizó un informe sobre la jubilación, que acompañó a la resolución adoptada por la entidad demanda.

Respecto a dichos hechos, el Sr. Everardo manifestó que esta persona era la novia de un sobrino, por lo que la relación de familiaridad, que no de parentesco, realmente es lejana; que dicha persona al producirse la jubilación del actor ya había sido contratada como personal temporal para cubrir una vacante en el servicio de faro porque estaba en primera posición en la bolsa temporal de la Autoridad Portuaria, y que transcurrido el plazo establecido, dejó de prestar servicios para dicha entidad.

Todos estos datos no fueron puestos en duda por la parte actora, no se formularon preguntas adicionales al testigo, ni se propuesto prueba que permitieran poner en duda estos datos. Pero además, el hecho de que ya se hubiera contratado a " Daniela" ha sido acreditado con el correo remitido por el Sr. Celso el 19 de septiembre de 2022, en el que ya se hace mención a su contratación temporal en el servicio de faro. Por lo que, con la negativa del Sr. Juan Alberto a realizar el informe de necesidad no se evitó que esta persona, identificada como Daniela, fuera contratada.

La siguiente posibilidad alegada en la demanda es que se produjo como revancha ante su negativa a realizar el informe de necesidad, porque el Sr. Juan Alberto pretendía evitar que esta persona consolidara la plaza. Pero lo cierto, es que precisamente negativa a realizar el referido informe, lejos de evitarlo, permitiría, transcurriendo el plazo legal y jurisprudencialmente fijado, lograr que el contrato temporal se transformara en indefinido, si no se pusiera fin al mismo. Y ello, porque la Sra. Daniela, a tenor del referido correo electrónico y de la declaración testifical del Sr. Everardo, había celebrado un contrato temporal para cubrir una vacante en el servicio del faro, de modo que cubierta la misma, el objeto del contrato finalizaría. De modo que si el informe de necesidad, tal y como especificaron los testigos, Sr. Everardo y el Sr. Celso y que deriva de los ya referidos correos, es imprescindible para que el Presidente pueda instar el inicio del proceso selectivo para cubrir las plazas de un modo fijo, su negativa a realizar el referido informe, lo único que supondría sería un retraso en la cobertura de una plaza de forma indefinida y en consecuencia la posibilidad de una prolongación de la vigencia del contrato laboral entre Daniela y la Autoridad Portuaria, que a tenor de la declaración testifical del Sr. Everardo y que no fue puesto en duda por la parte actor, no se ha producido.

Debe destacarse que lo que manifestó el Sr. Juan Alberto el 19 de septiembre, cuando se le instó a que realizara dicho informe de necesidad, fue que lo que pretendía era automatizar dicho servicio como había comentado con un superior ( Amador); no haciendo mención alguna a su negativa se debiera a su reticencia a celebrar contratos temporales, ni tampoco se tiene constancia, porque no se practicó prueba alguna al respecto, ni preguntas a ambos testigos, pese a que comparecieron en el acto del juicio, si el correo elaborado por el actor el 19 de septiembre y remitido al Sr. Celso, fue a su vez comunicado al Sr. Everardo, Jefe de RRHH, y que es la persona con la que " Daniela", mantiene una cierta relación de familiaridad, y que realizó el informe de jubilación del actor. No hay que olvidar que entre dicho correo y la decisión de la entidad demandada se produjo apenas 10 días más tarde y realmente no se produjo por RRHH más peticiones al respecto, por lo que se ignora si la negativa del actor era definitiva o no.

Por último, debe indicarse que la parte actora no especificó cual era el derecho fundamental o libertad pública que resultaba vulnerado, de estimarse la versión ofrecida por la misma, y que a tenor de lo referido con anterioridad, no he considerado acreditado.

La referencia "revancha" podría indicar, en un esfuerzo para interpretar las alegaciones del actor, que el demandante estima que la decisión de jubilación afectaría al principio de indemnidad, o bien que nos encontramos ante una situación de acoso.

Pero, tal y como establece una consolidada jurisprudencia, las discrepancias internas no pueden fundamentar una pretensión basada en la vulneración del artículo 24 de CE, que es lo que en definitiva se garantiza con dicho principio. Por otro lado, un solo hecho concreto no puede fundamentar una situación de acoso.

En definitiva, no se ha acreditado que la decisión de no realizar el informe de necesidad estuviera basada en la determinación del actor a que no se contratada a un familiar del Sr. Everardo, más al contrario a tenor de lo referido con anterioridad, estimo acreditado que dicha decisión se adoptó por éste sin relación alguna con dicha negativa, instroduciéndose dicha alegación de forma un tanto artificiosa y forzada por el actor. Asimismo, y aún partiendo de la versión del actor, lo cierto es que los hechos introducidos por éste, no supone vulneración de un concreto derecho fundamental o libertad público, que es lo que fundamenta un pronunciamiento estimatorio de la nulidad del despido.

TERCERO.- Otra de las alegaciones planteadas hace referencia a la incorrecta aplicación de la normativa en relación al actor, lo que conforme a jurisprudencia consolidada podría determinar la calificación de la improcedencia de un despido.

Debe precisarse que al Sr. Juan Alberto no le resulta de aplicación el artículo 28 del III Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias publicado en el BOE el 15 de junio de 2019, que es el que regula la jubilación del personal de dichas entidades; no solo porque de forma expresa el artículo 1 del referido convenio excluye su aplicación a los Jefes de Departamentos entre otros y el actor asumía dicha categoría profesional; sino porque además porque en el contrato suscrito entre las partes el 12 de julio de 1996, así lo indica.

Por tanto, la jubilación forzosa del actor no está condicionada a que tenga la edad legalmente fijada en la normativa de la Seguridad Social, sino además que tenga esto es que hayan cotizado los años necesarios para adquirir el derecho a percibir el 100% de pensión de jubilación en su modalidad contributiva, y que además ello sea configurado com un instrumento para favorecer el empleo estable en los Puertos; a diferencia de lo que ocurre con el personal laboral a los que le resulta de aplicación el referido convenio colectivo.

Si bien, el Sr. Juan Alberto no tiene derecho a percibir el 100% de la pensión de jubilación, porque solo tiene derecho a un 89,93 % y no consta que se haya vinculado dicha decisión a la adopción de medidas para mejorar la estabilidad de empleo o la contratación de nuevos trabajadores; que es lo que exige la Disposición Adicional 10ª del ET para que los Convenios de aplicación contengan normas de jubilación forzosa. Lo cierto, es que dicha exigencia, deriva directamente del Convenio Colectivo, del que está expresamente excluido el demandante.

Debe tenerse en cuenta que en el contrato suscrito por las partes, en su artículo segundo, se especifica " El régimen jurídico aplicable a esta relación laboral será el contenido en las cláúsulas del presente contrato. En todo lo que no está expreamente determinado en el mismo, las partes se someten a lo dispuesto en el RD Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás normas de derecho laboral común". Lo que nos lleva a la cláusula décimoprimera que especifica "La jubilación del trabajador se producirá de forma obligatoria al cumplir los 65 años de edad". Es decir, que de forma expresa el contrato laboral incluyó una regulación expresa de jubilación forzosa, aceptada por todas las partes.

Ello determina que se plantee si pese a esta expresa claúsula de jubilación forzosa, resulta de aplicación la normativa común, esto es el artículo 205 del TRLGSS y su disposición transitoria 7ª que impone un derecho, que no una obligación por el trabajador para jubilarse de cumplirse con los años de cotización y de edad física.Por lo que partiendo de dicha regulación, no se podría obligar a ningún trabajdor a jubilarse, tanto es así, que en la última reforma se premia a los trabajadores que pese a tener la posiblidad de jubilarse deciden continuar con su actividad profesional ( artículo 210 de la LGSS).

Por tanto, nos encontramos ante una cláusula contenida en el contrato que no es coincidente con la normativa que regula la jubilación.

Para resolver dicho conflicto habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 3 .5 del ET., que establece el carácter irrenunciable de los derechos adquiridos por los trabajadores en disposiciones legales de derecho necesario. Pero la normativa contenida en el TRLGSS no puede ser calificada como derecho necesario o imperativo, al admitirse una regulación diferente fruto de la negociación colectiva.

Por tanto, y a tenor del contenido del contrato suscrito entre las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil, habrá que estar a lo pactado por las partes en el contrato laboral suscrito y en consecuencia, considero que la decisión de la entidad demandada no puede ser calificado como un despido.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación