Sentencia Social 253/2023 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 3, Rec. 193/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Valoración probatoria, hechos probados y objeto del debate

Al anterior relato de hechos probados se ha llegado de acuerdo con la apreciación por este juzgador de las pruebas admitidas y practicadas por su utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos controvertidos ( art.90 Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, en lo sucesivo LJS), de acuerdo con la general distribución de carga de la prueba ( art.281 y 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo LEC) y en atención a los principios de valoración de acuerdo con los principios de lógica inferencia y sana crítica ( STS, Sala 4º, de 28 de enero de 2015).

No existe en puridad controversia alguna articulada por las partes sobre el iter fáctico arriba expuesto, que además se encuentra sobradamente acreditado sobre la base de documental pública o privada no impugnada (326 LEC), desplegando por ende ambas plenos efectos probatorios, siendo así que el debate queda constreñido, a grandes rasgos, al carácter procedente o improcedente del despido sufrido por el actor.

Sí que debe hacerse, en cambio, una mención específica a una de las circunstancias de descargo alegada por la actora en su escrito de demanda, como es que para la falta del día 9/12/2022, el actor no acudió al trabajo pues su jefe de obra (un tal Cecilio) le indicó el día anterior que se fuera de vacaciones pues no se necesitaba de tanta gente para el día siguiente. Con independencia de la aparente falta de convicción del motivo (no es de rigor que las vacaciones le sean concedidas al trabajador como si de una orden se tratara, y con la mínima antelación posible que en todo caso infringe los mínimos legales), tal circunstancia no se ha acreditado en modo alguno, pues la actora no ha propuesto ningún medio de prueba -principalmente la testifical del propio jefe de obra, o de algún testigo que pudiera estar presente- para corroborar lo así sostenido. Por todo ello, el supuesto motivo de justificación para no haber acudido el día 9, simplemente no se ha acreditado en modo alguno.

Asimismo, y antes de proceder a entrar al fondo del debate, y en concreto a las disgresiones tanto formales, sobre si debió o no darse cuenta a los representantes del trabajador, como materiales, sobre si el proceder del actor está correctamente tipificado o no, y sobre si la sanción es desproporcionada o no, hay otros dos motivos adicionales que fueron introducidos por la actora ya en sede de conclusiones, y que deben rechazarse expresamente ad limine.

El primero de ellos es que, según la actora, habría sido objeto de una doble sanción; por un lado económica, pues se le descontaron los haberes de tres días en diciembre, y además y por otro lado, habría sufrido el despido ahora impugnado. El motivo no puede ser atendido. Por supuesto que nuestro ordenamiento impide tanto el bis in idem como la multa de haberes ( STSJ País Vasco de 25/10/2016, entre muchísimas otras), pero la detracción de diciembre no supuso una sanción disciplinaria que se diera de forma adicional e independiente del despido, y no supuso desde luego una sanción o multa de haberes: supuso simplemente no retribuirle los días no trabajados. Este proceder no supone sino la confirmación del sinalagma de tracto continuado que supone el vínculo laboral, en el que cada parte tiene una contraprestación en relación con la prestación de la otra parte; no habiendo cumplido la suya el trabajador, como es el prestar servicios laborales, no deviene la empresa en obligada a retribuir a su vez al trabajador, salvo si las faltas fueran, por supuesto, debidamente justificadas.

El segundo de ellos, es que, si el trabajador tenía o no derecho a días de descanso adicionales por estar desplazado de su lugar de trabajo habitual, según el artículo 11 del convenio, es una circunstancia no ya novísima, que se introdujo en el debate por vez primera en conclusiones, sino además contradictoria con la línea de defensa o de argumentación principal de la actora, que no es, sino que se encontraba en situación de baja médica o en situación asimilable a la baja médica. Así, si el trabajador considera que se le adeudaban días adicionales de descanso o de vacaciones, que los reclame como mejor considere, pero no puede ahora pretender que por que se le puedan adeudar días de descanso (circunstancia que además se desconoce), sus faltas al trabajo se tornen, por ello, en faltas justificadas.

SEGUNDO.- Marco legal del despido disciplinario

Se prevé en los artículos 54 y 55 del vigente Estatuto de los Trabajadores, lo siguiente:

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Final del formulario

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1.El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. (...)

De dicha redacción nos encontramos con la necesaria concurrencia, para convalidar un despido disciplinario, de motivos formales (como el necesario contenido de la carta, o la audiencia a los representantes en determinados casos) como materiales (cuando se acredite el incumplimiento alegado por el empresario, y la tipificación sea correcta).

A continuación, analizaremos el presupuesto formal de la falta de dación en cuenta a los representantes de los trabajadores, alegado en la demanda en su hecho cuarto (defectos en el expediente sancionador), y tras él, en el fundamento cuarto, los óbices materiales de errónea tipificación (hecho cuarto) y desproporcionalidad e infracción de la teoría gradualista (hecho quinto).

TERCERO.- De la falta de presupuestos formales

Como hemos expuesto, la actora aduce en el hecho cuarto de su demanda que No se dio traslado al representante de los trabajadores de mi expediente sancionador, como exige el art. 1.3) del Código de Conducta Laboral del Capítulo 3 del Convenio Colectivo (pág 9272 del Boletín Oficial Prov. CR de fecha 25/11/2022).

El art.1.3 referido, establece lo siguiente: "La empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadore, y en su caso a la representación sindical cuando afecte a sus afiliados, y el empresario tenga conocimiento de dicha afiliación, de toda sanción por falta grave y muy grave que se imponga".

A su vez, la réplica dada en la contestación oral a la demanda, por parte de la empresa demandada, no fue sino que tal cautela no era de aplicación al trabajador, pues él ni estaba, ni había estado afiliado a ningún sindicato.

Como se ha consignado en los hechos probados (y consta expresamente en la demanda), ello es rigurosamente cierto; el trabajador ni está ni ha estado afiliado a ningún sindicato, y ni es, ni ha sido, representante legal de los trabajadores.

Ahora bien, el quid de la cuestión es que, en este supuesto, no se trata del requisito del artículo 55.1 ET, relativo a dar audiencia al propio trabajador y a sus compañeros representantes si es que el fuera representante de los trabajadores, o a su sección sindical si es que él estuviera afiliado a un sindicato, sino de un requisito distinto, y de origen convencional, y no legal: dar cuenta -que no audiencia- a los representantes de los trabajadores de la sanción impuesta por infracción grave o muy grave.

Así, resulta irrelevante que el trabajador no se encuentre afiliado a un sindicato; es indudablemente un trabajador de la empresa, y por lo tanto, debió haberse dado cuenta de su despido a la representación de los trabajadores, tal y como establece el propio convenio. Si tal dación de cuenta efectivamente se llevó o no a cabo se desconoce, pues nada ha sido acreditado por parte de la empresa.

Con todo, no parece tampoco que pueda considerarse como una infracción equiparable a la contenida en el artículo 55.1 ET, y que necesariamente determinaría la improcedencia del despido. Efectivamente, la dación en cuenta prevista en el convenio parece que es tan sólo eso; un deber de dar cuenta, a posteriori y por tanto cuando ya ha sido despedido, a los representantes de los trabajadores y a los sindicatos sobre las sanciones por infracción grave y muy grave que se puedan imponer.

Así y en conclusión, es cierto que no se ha cumplido con el requisito formal del convenio, pero parece difícilmente justificable que tal requisito sea equiparable a la omisión del trámite de audiencia cuando el despedido se trate de un representante de trabajador o de un afiliado; no en vano, lo que parece prever el convenio -sin duda, con una redacción francamente mejorable-, no es sino que se de cuenta con posterioridad, y por lo tanto una vez ya consumado el despido, a los representantes de los trabajadores, de que un trabajador de la plantilla ha sido sancionado o despedido.

CUARTO.- De los motivos de fondo

Llegados a este punto, deben valorarse los dos supuestos motivos aducidos en la carta de despido: la correcta tipificación o no de la infracción cometida por el trabajador, y la proporcionalidad con la que tal infracción ha sido sancionada, en atención a la teoría gradualista.

La conducta del trabajador está sin duda correctamente tipificada como una infracción uy grave. No en vano, ha faltado tres días consecutivos a su puesto de trabajo, sin que sea admisible la interpretación dada por el trabajador, de que al tratarse de viernes, lunes y martes, los días no eran consecutivos; por supuesto que lo eran, al tratarse de días consecutivos laborales; si se entendiera de otra forma, tan sólo se considerarían como días consecutivos aquellos de la semana que no estuvieran interrumpidos por fin de semana, resultando por motivos ignotos más comprensible faltar de viernes a martes, que hacerlo de miércoles a viernes.

Así las cosas, el trabajador faltó tres días consecutivos, y lo hizo además de forma injustificada; sobre la asistencia a urgencias el lunes 12, se desconoce por completo por qué motivo lo fue, pues en absoluto aparece plasmado, no pudiendo saberse si se trataba de una causa médica en verdad incompatible con el desempeño laboral, o de otra perfectamente compatible, como una dermatitis. Además de ello, no consta en absoluto que tal asistencia médica se pusiera en modo alguno en conocimiento de la empresa, y se justificara, de esta forma, la inasistencia al trabajo. Y por si ello fuera poco, de haberse encontrado genuinamente mal, el trabajador pudo haber acudido al médico el mismo viernes, o el sábado o el domingo, pero optó por ir el lunes, al supuesto cuarto día de su convalecencia. Además y finalmente, resulta también escasamente comprensible por qué optó por ir al médico no ya sólo al cuarto día, sino por la tarde del lunes, habiendo tenido todo el día, hasta las seis de la tarde, para hacerlo.

Por todo ello y en conclusión, el trabajador no asistió al trabajo durante tres días consecutivos y de forma no justificada en absoluto, por lo que la tipificación realizada por la empresa, como falta muy grave, es del todo correcta.

Es momento de analizar el último de los argumentos de la parte actora debatidos en el plenario; la infracción de la debida proporcionalidad, esto es la aplicación al supuesto de la teoría gradualista.

El actor cita la STSJ de Castilla la Mancha 1509/2003, en la que efectivamente se recoge que por aplicación razonable de la teoría gradualista, que supone una adecuación entre la gravedad de la falta cometida y de la sanción acordada, no sería ello suficiente para la imposición de la máxima pena laboral del despido, de conformidad con el artículo 54,1 del estatuto de los trabajadores y con la doctrina jurisprudencial al efecto. Ello, además, en persona que está vinculada cinco años con la empresa, y que nunca había sido con anterioridad objeto de sanción ni reproche laboral.

Recoge así el TSJ la muy asentada jurisprudencia mantenida, al respecto, por el Tribunal Supremo, como en las Sentencias de 25/1/2005 o de 19/7/2010, que extractamos a continuación:

"(...) por ser la sanción de despido la última por su gravedad y transcendencia entre todas las que pueden imponerse en el mundo laboral, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta".

"(...) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

Pues bien, en el presente supuesto, es ciertamente difícil asumir que la empresa sí haya cumplido los presupuestos de una imposición gradualista de la sanción, en atención a los siguientes motivos.

En primer lugar, porque como acabamos de decir, el trabajador cometió una infracción muy grave, pero sin duda en el límite, esto es, cometió una infracción muy grave por el mínimo absoluto por el que la podía haber cometido; el convenio establece una falta injustificada de tres o más días consecutivos para conformar una infracción muy grave, y el actor, justamente, faltó de forma injustificada tres días consecutivos; ni uno sólo más.

El siguiente día de ausencia, el 27 de diciembre, no puede hacer número pues es muy posterior; y además de ello, ni siquiera serviría para computarlo de cara a la infracción muy grave por inasistencia en días no consecutivos, pues se requiere un mínimo de cinco al mes.

Por lo tanto, el trabajador fue sancionado por una infracción muy grave cometida en su mínima expresión apreciable.

Por otro lado y en segundo lugar, frente a tal infracción la empresa optó por la sanción más grave de las imponibles; pudo haber impuesto una amonestación, una suspensión de empleo y sueldo de 21 hasta 60 días y finalmente el despido, y de entre todas estas opciones, optó por la indudablemente más severa: el despido directo.

En tercer lugar, y tal y como también se toma en consideración en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia antes aducida, no consta que el trabajador hubiera sido sancionado, reprimido laboralmente o amonestado con anterioridad en forma alguna; llevaba trabajando poco más de dos años cuando fue despedido por la empresa, periodo durante el cual tuvo, además, que desplazarse por muy diversos lugares de la geografía española siguiendo las necesidades de servicio de su empresa, sin que conste amonestación o reproche previo.

Por todo ello, en este caso debe ciertamente concluirse que a pesar de que los hechos fueron tipificados correctamente, la sanción impuesta ha sido indudablemente severa; la empresa pudo amonestarle, pudo suspenderle de empleo y sueldo durante 25, 40 ó 60 días, pero optó por una medida más drástica si cabe, como es el despido directo del trabajador, sin respetar por lo tanto los requerimientos fundamentales de una actividad disciplinaria proporcional y gradualista, lo que debe llevar a considerar el despido como de carácter improcedente.

QUINTO.- De las consecuencias de la improcedencia

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 29/12/2020, correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día 12/1/2023, fecha de efectos del despido, y como salario de referencia el no controvertido por las partes, de 76,07 euros diarios incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias.

El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

Por consiguiente, debemos contabilizar 25 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 5.229,81 euros.

SEXTO.- De las costas procesales

Se prevé en el artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que:

"Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación."

En el presente supuesto, no se considera procedente la imposición de costas procesales, toda vez que todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en la papeleta de conciliación -que el trabajador estaba de baja médica, que el jefe de obra le dispensó de asistir el viernes, que los hechos fueron incorrectamente tipificados por la empresa- no han podido ser acogidos por la sentencia, mientras que el único motivo por el cual la demanda ha sido estimada -falta de proporcionalidad de la sanción-, ni siquiera se consignó en la papeleta de conciliación, a diferencia de lo ocurrido con los restantes argumentos.

SÉPTIMO: Del régimen de recursos

La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art.191 L.R.J.S., ante el Tribunal Superior de Castilla la Mancha.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,