Sentencia Social 91/2023 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 3, Rec. 688/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Valoración probatoria y Hechos probados

Al anterior relato de hechos probados se ha llegado de acuerdo con la apreciación por este juzgador de las pruebas admitidas y practicadas por su utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos controvertidos ( art.90 Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, en lo sucesivo LJS), de acuerdo con la general distribución de carga de la prueba ( art.281 y 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo LEC) y en atención a los principios de valoración de acuerdo con los principios de lógica inferencia y sana crítica ( STS, Sala 4º, de 28 de enero de 2015).

En relación con el hecho probado primero, resultaban controvertidos tanto el salario de la actora como la fecha inicial de prestación de servicios laborales, habida cuenta de que se ha discutido si se encontraba o no en periodo de formación.

En relación con el salario bruto mensual de la actora, se ha fijado sobre la base de las nóminas más recientes que aparecían completas, como son las de mayo y junio de 2022.

Tal operación es desde luego correcta, pues según TSJ Cantabria 28/1/2022: " En el cálculo del salario módulo para fijar la cuantía de las indemnizaciones tasadas, la regla general es que se ha de considerar el salario bruto de la fecha del despido, en concreto, el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias. No obstante, esa regla general cede cuando concurren "circunstancias especiales".

E igualmente, y como pone de manifiesto la STS de 27 junio 2018 (rec. 2655/2016), " Así hemos afirmado que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual" (...). Más en concreto, en supuestos de reducción de jornada, no solamente hemos llegado a idéntica conclusión en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como se produce en la jornada reducida por razones de guarda legal (...), sino que entendimos justificada la misma solución para aquellos casos - absolutamente diversos- en los que la reducción es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente -en el caso entonces debatido- minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido, razonándose al efecto que "sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral" ( STS 30/06/11)".

En relación a su vez con la acreditación de la fecha inicial de desempeño laboral, se ha fijado el 2 de agosto de 2021, toda vez que por resolución del INSS de 12 de mayo de 2022, se fijó en tal día el comienzo del desempeño laboral de la actora (resolución aportada como documento 2 de los que acompañaron a la demanda). La parte demandada ha insistido en que tal resolución no era firme, pero tan sólo ha aportado, como documento 4 del ramo de prueba que aportó en el acto de la vista, un extracto de la impugnación de las actas de las actas de infracción de 30 de mayo de 2022 y resolución posterior de 2 de junio de 2022. La resolución administrativa que concede a la actora el vínculo laboral desde el 2 de agosto de 2021, es muy anterior -12 de mayo de 2022-, y no consta en modo alguno impugnada por la parte demandada, luego se le deben reconocer plenos efectos.

Los hechos probados segundo, tercero y cuarto no resultan controvertidos para las partes.

El hecho quinto, referido a los distintos hechos y circunstancias referidos en la carta de despido, y su consiguiente prueba, ha consistido, sin perjuicio de las disquisiciones jurídicas que se expondrán más adelante, en el núcleo del debate.

Pues bien, ha resultado ciertamente sorprendente la manifiesta orfandad, o al menos cuasiorfandad probatoria, con la que la parte demandada ha comparecido a este procedimiento. No ha aportado ningún mensaje electrónico, de los que supuestamente remitía la trabajadora poco tiempo antes de que comenzara el turno, a pesar de hacer mención directa a ellos en la carta de despido, y no ha aportado ningún parte de trabajo, para poder conocer de forma mínimamente fidedigna qué días la trabajadora no asistió a su puesto de trabajo, o qué días llegó tarde. Ni siquiera se ha dignado a aportar los supuestos certificados médicos de la actora, que eran supuestamente expedidos en horas anteriores a que comenzara su turno de trabajo, y por lo tanto, no hacían incompatible la visita al médico con el desempeño laboral. Todas estas fuentes de prueba, que la demandada o tiene, o sin duda alguna debería tener, no han sido presentados ni siquiera mencionados, a pesar de tratarse de las vías ordinarias de prueba para los hechos y circunstancias sancionados.

La demandada se ha limitado a traer al plenario a dos trabajadoras, Verónica y María Angeles, que no sólo continúan trabajando para la entidad demandada -la primera es, incluso, gerente del establecimiento-, lo cual ya haría desplegarse todas las cautelas para la valoración de su testimonio derivadas del artículo 92.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, sino que, y esto es lo más importante, en lo relativo a las supuestas faltas de asistencia, impuntualidades o notificación con poca antelación de las bajas e indisposiciones, tan sólo han podido referir generalidades, puras generalidades, como que la trabajadora "habitualmente faltaba...muy repetidamente o no acudía o avisaba con poco tiempo...", pero por supuesto, sin concretar cuándo y cómo se cometían tales infracciones, esto es, sin corroborar las específicas faltas que se contuvieron en la carta de despido, y que aparecen concretadas para fechas bien exactas y determinadas.

A su vez, el supuesto apoderamiento de los dos juguetes infantiles, sí que va a considerarse acreditado. Es cierto que la testigo Verónica no lo vio directamente, pero sí que habló con la trabajadora después de tener conocimiento de los hechos ocurridos, y ha expuesto de forma creíble cómo transcurrió dicha conversación. Tal acreditación lo será, por supuesto, sin perjuicio de lo que corresponda en la valoración jurídica de esta sentencia.

El hecho sexto se acredita sobre la base del parte de baja aportado por la trabajadora.

El hecho séptimo se acredita sobre la base del acta de conciliación aportado junto con el escrito de demanda.

SEGUNDO.- De la falta de legitimación pasiva de la entidad franquiciadora

En primer lugar, procede analizar la supuesta responsabilidad de la entidad codemandada Burguer King, que la parte actora fundamenta en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, y a la que la entidad codemandada se opone, aduciendo que no concurría ningún vínculo laboral con la trabajadora.

Para la construcción de esta responsabilidad solidaria, el artículo 42 E.T. dispone que "los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están a corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social"...., "el empresario principal,...... responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata". "De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo".

Por tanto, el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores condiciona el nacimiento de la responsabilidad de la empresa principal, en caso de subcontrata de obras o servicios, a la coincidencia de cometidos de ambas empresas, al establecer que han de estar referidas a empresas que realicen la misma actividad, expresión que por su generalidad no es muy clarificadora, si bien puede descartarse en principio que esa coincidencia radique en el grupo sectorial laboral a que una y otra empresa pertenezcan, pues puede tratarse de industrias diferentes y, no obstante, por la variedad de cometidos que asume la principal, coincidan esencialmente con las de la auxiliar y sean propios de ella.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1995 , 29 de octubre de 1998 y 10 de julio de 1999, ha señalado que para delimitar lo que se entiende por propia actividad de la empresa se debe partir de que las obras y servicios objeto de la contrata pertenezcan al ciclo productivo de la empresa principal y formen parte de las actividades principales de la misma, de tal manera que de no haberse contratado esos servicios, los mismos debían realizarse por el propio empresario comitente, so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. La jurisprudencia ante la imprecisión del concepto de propia actividad ha venido poniendo el acento en el dato de tratarse de una actividad indispensable para el desarrollo de su función específica incluyendo como actividades propias las tareas complementarias siempre que sean absolutamente esenciales para el desarrollo de la principal. A su vez el citado artículo en su punto segundo establece la obligación del empresario principal de responder solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata.

Pues bien, nada, absolutamente nada de todo lo anterior es aplicable al caso de autos, en donde la vinculación entre Burguer King y Uffizi se establece sobre la base estricta de un contrato mercantil de franquicia, actuando la primera como entidad franquiciadora de la segunda. Sin perjuicio de que se haya discutido en no pocas ocasiones por la doctrina sobre si sería posible o no la extensión de responsabilidad a la franquiciadora, en los casos de grupos de empresas, o vía artículo 42 o 44 del Estatuto de los Trabajadores, en el presente supuesto no se cumple ninguno de los presupuestos habituales, pues no ha quedado acreditado, en nada, que la vinculación de Burguer King con Uffizi trascienda en nada a la propia del contrato mercantil de franquicia, de suerte tal que la segunda hará uso de la marca, logos y productos de la primera, y se beneficiará de sus campañas publicitarias, pero sin que trascienda en nada al ámbito laboral, de la que la única responsable, es la empresa contratante de la trabajadora.

Por todo ello, la demanda debe necesariamente desestimarse en relación con la pretensión deducida frente a Burguer King.

TERCERO.- Del despido disciplinario

Se prevé en los artículos 54 y 55 del vigente Estatuto de los Trabajadores, lo siguiente:

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Final del formulario

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1.El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Llegados a este punto, son varias las aseveraciones que deben ser hechas.

La primera, es que en relación con el único hecho probado que ha quedado acreditado, el apoderamiento por la trabajadora de los dos juguetes del menú infantil, es poco menos que delirante pretender sostener un despido disciplinario sobre la base de dicha infracción. Como máxima de la experiencia, es sabido por cualquier persona con una infancia aún no muy lejana en el tiempo, o con hijos menores, que tales juguetes, fabricados por decenas de miles en terceros países, y con plásticos de la peor calidad, tienen un coste ridículo para el empresario, quien los regala junto con el menú infantil para fidelizar a la clientela.

Ese no es el supuesto contemplado en el artículo 40.3 del Convenio (hacer desaparecer o inutilizar materiales, herramientas, instalaciones, y edificios del empresario), destinado evidentemente a proteger el material empresarial físico y tecnológico del empresario, que es de un incuestionable valor y relevancia para el desarrollo empresarial; pero es que la actora no ha robado electrodomésticos de la cocina, dinero, o mesas o sillas, sino que cogió dos ridículos juguetes infantiles, y además de ello y como se dice en la propia carta, compró a continuación un menú King Ahorro a la empresa, que si bien no era el menú habitual con el que se dispensaban tales productos, con toda seguridad ya supuso más que suficiente compensación económica para la misma.

Resulta simplemente insostenible que la demandada alegue la Sentencia 1946/2022, de 16 de diciembre, del TSJ de Castilla La Mancha, en la que se confirmó la sanción disciplinaria de despido impuesta a un trabajador de Burguer King, quien llevó a cabo un fraude masivo con los puntos de fidelización, canjeando como propios los de todos los clientes que acudían al establecimiento, llegando a levantar una bolsa propia e indebida de puntos, de más de once mil euros, que además canjeó por premios de muy notorio valor económico. Tales hechos podrían incluso revestir la forma de ilícitos penales; nada que ver con el presente supuesto, en donde los obsequios apoderados eran de un nimio valor, y además, fueron recompensados con la consiguiente adquisición de un menú por la trabajadora.

En segundo lugar, el hecho -no acreditado- de la tardanza en comunicar las bajas por parte de la trabajadora, podría haber sido sancionado en su caso como un infracción, leve, del artículo 38.3 del Convenio de aplicación, relativa a No comunicar a la empresa con la mayor celeridad posible, el hecho o motivo de la ausencia al trabajo cuando obedezca a razones de incapacidad temporal u otro motivo justificado, a no ser que se pruebe la imposibilidad de haberlo efectuado, sin perjuicio de presentar en tiempo oportuno los justificantes de tal ausencia. Pero como decimos, el empresario no sólo no ha acreditado la infracción cuando debía hacerlo y además y según su relato podía hacerlo, sino que nuevamente, ha optado por calificar disparatadamente tal infracción, como constitutiva de una muy grave, cuando a tenor del convenio de aplicación, es simplemente leve.

En tercer lugar, y como muy correctamente expuso el letrado de la parte actora, las faltas de asistencia, pero justificadas, como son las acreditadas en esta causa, no darían lugar ya ni siquiera a un despido objetivo, al haber quedado derogado el pretérito inciso d del artículo 52 del Estatuto de los trabajadores -a pesar de su declarada constitucionalidad-, luego entonces, con menor motivo -con ninguno en realidad-, pueden fundamentar un despido de corte disciplinario.

Por todo ello, los motivos dados para despedir disciplinariamente a la trabajadora, no sólo no están acreditados en su inmensa mayoría, sino que no pueden sostener en modo alguno un despido disciplinario, que por todo ello, no puede ser corroborado judicialmente.

CUARTO.- De la nulidad del despido

Se prevé en el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo siguiente:

En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Asimismo, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, al que ya hemos hecho referencia, contiene la siguiente causa de nulidad para el despido:

Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Aplicado lo anterior a los supuesto de despido del trabajador en situación de IT, como es el caso, debe recalcarse lo que es evidente: un trabajador en situación de IT puede ser despedido, pero no puede ser despedido por su situación de IT. Estas son las conclusiones principales extraídas de la más reciente normativa (Ley 15/2022, para la igualdad de trato y la no discriminación), y ha sido así entendida en numerosas y recientes sentencias, como la del Juzgado de lo Social 3 de Ourense, de 18 de noviembre de 2022, o la del Juzgado de lo Social 1 de Vigo, de 13 de diciembre de 2022; en todas ellas se declaró la nulidad del despido de persona en situación de IT, por entenderlo fundado en tal situación de IT.

En el presente supuesto, las conclusiones deben ser idénticas. En primer lugar, la trabajadora ha sido despedida mientras se encontraba en situación de IT, pero además de ello, los motivos de la carta de despido, que tratan de sostenerse sobre la existencia de supuestas bajas no justificadas, no han prosperado; las bajas, al menos las examinadas por este juzgador, sí estaban justificadas, y ello debe llevar a considerar que el motivo trascendente para el despido eran las simples bajas, con independencia de que estuvieran o no justificadas. Resultó incluso llamativo que en sede de conclusiones el letrado de la mercantil demandada hiciera referencia a que de las últimas 12 nóminas de la actora, 7 u 8 de ellas tenían el recargo correspondiente a la Seguridad Social; esta circunstancia, si está debidamente justificada, no puede tener trascendencia jurídica de cara a despedir a la trabajadora.

Por otro lado, y recayendo inexorablemente sobre la demandada el deber de probar que no era este motivo discriminatorio el que fundamentó el despido, ha fracasado estrepitosamente en ello, siendo incapaz de probar ni un solo motivo legítimo de despido de la actora, por todo lo cual debe concluirse que, efectivamente, la trabajadora fue despedida por suscribir sucesivas bajas de IT, encontrándose incluso en una de ellas cuando fue despedida.

Así las cosas, el despido debe ser necesariamente declarado como nulo.

QUINTO.- De la intervención del FOGASA

De acuerdo con lo establecido en el artículo 23.5 de la de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, no ha lugar a emitir pronunciamiento judicial alguno en relación con el Fogasa, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que, de acuerdo con lo prevenido en la ley, puedan en su momento determinarse.

SEXTO.- De las costas procesales

Se prevé en el artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que:

"Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación."

En el presente supuesto, no habiendo comparecido al acto de conciliación la mercantil Burguer King, pero siendo desestimada la demanda frente a ella, y sí habiendo comparecido ante el SMAC la mercantil Uffizi, no ha lugar a declarar imposición alguna de costas procesales.

SÉPTIMO: Del régimen de recursos

La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art.191 L.R.J.S., ante el Tribunal Superior de Castilla la Mancha.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,