Sentencia Social 349/2022 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 1, Rec. 666/2021 de 18 de julio del 2022

PRIMERO.- La prueba practicada ha sido valorada en conciencia por este juzgador conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiéndose deducido los hechos declarados probados de la prueba documental obrante en autos.

Respecto de las pruebas testificales y periciales practicadas se irán analizando a lo largo de la fundamentación jurídica de esta resolución.

SEGUNDO.-Respecto de la variación sustancial de la demanda al hilo de las conclusiones de la parte actora.

Procede refrescar en este punto, las peticiones que se formulan en los procedimientos acumulados, a fin de resolver esta concreta cuestión y además de centrar el objeto del procedimiento.

El suplico de la demanda de Derechos Fundamentales solicita que se declare que la demandada ha consultado los Derechos Fundamentales del actor, al honor, a la propia imagen personal y profesional, a la integridad moral del trabajador y libertad sindical, ordenándose estar y pasar por esta declaración y que se condene al cese inmediato de la intromisión ilegítima de los citados derechos y se condene a la demandada al abono de 75.000 euros por los daños materiales y morales ocasionados.

Respecto de la demanda de despido, el suplico contiene el siguiente pedimento: que se declare la improcedencia del despido operado haciendo estar y pasar por dicha declaración a la mercantil demandada así como condene a estar y pasar por la opción que formule el trabajador en término legal entre ser indemnizado en la suma prevista en el vigente Estatuto de los Trabajadores o a su elección ser readmitido al puesto de trabajo en idénticas condiciones a las de la fecha de su despido con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir.

La cuestión es que en conclusiones la parte actora postula por la nulidad del despido, y basa esta solicitud en la vulneración del derecho a la indemnidad del actor.

Sobre la interpretación que haya de darse al artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en innumerables supuestos, relacionados con la materia de despido en que nos encontramos, así se compila en STS de 27-04-2022 (Rec. 179/2021) que trascribimos a continuación:

"3. Doctrina de la Sala

Esta Sala, de forma reiterada ha venido resolviendo supuestos en los que analizan si debe calificarse de variación sustancial de la demanda determinadas alegaciones vertidas por primera vez en el acto de juicio, en procesos de despido.

La STS de 25 de junio de 2020, rcud 877/2017 , recuerda la doctrina precedente y resuelve un supuesto en el que, referido al despido nulo por la situación de embarazo de la trabajadora, califica de hechos nuevos la alegación en demanda de la calificación nulo que no fue señalada en el acto de conciliación previa que tan solo alegó que la obra no había finalizado.

La STS de 16 de julio de 2020, rec. 123/2019 , en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 ; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018 , entre otras)". Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes:

a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013 ).

b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 ; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017 ). En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 , el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 , el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la "causa petendi" de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la "causa petendi" de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014 ).

La STS de 5 de diciembre de 2019, rcud 1849/2017 , nos dice que "En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que " se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva".

Esta doctrina, además, no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS , al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar "Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso". Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales ( art. 108.1 de la LRJS ), desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. Además, no debemos olvidar que la sentencia de improcedencia del despido por defectos de forma tiene unos efectos específicos para el empleador, tal y como indica el apartado 4 del art. 110 de la LRJS ".

En igual sentido, la STS de 25 de marzo de 2022, rcud 4395/2019 .

4. Doctrina aplicable al caso

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos permite afirmar que la sentencia recurrida se ha apartado de la misma.

En efecto, partiendo de que la sentencia de instancia ha procedido a calificar el despido como improcedente por falta de expediente contradictorio y esta decisión se ha confirmado por la sentencia recurrida, no siendo cuestionado que fue en el acto de juicio cuando la parte actora alegó la ausencia de tramitación del expediente disciplinario que contempla el convenio colectivo, esa novedosa alegación debe ser expulsada del debate por no haberse introducido en la demanda ni dado oportunidad a la parte demandada para responder y aportar al acto de juicio los elementos de prueba necesarios para combatir tal alegato.

Esa alegación, además, consistente en el hecho negativo de falta de incoación de un expediente, que permitiría acudir a una valoración jurídica, como es el análisis de las exigencias convencionales en materia de despido disciplinario, se ha configurado como una pretensión que afecta, claramente, a la calificación del despido. Como indica el art. 104 c) de la LRJS , en la demanda se deben introducir las circunstancias relevantes para la calificación del despido y en este caso en la demanda se omitió toda referencia a esa ausencia de expediente disciplinario que, desde luego, es relevante para calificar el despido como improcedente por defectos formales, ex art. 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y art. 108.1 de la LRJS . Tan es así la relevancia de alegar en demanda dicha circunstancia que solo mediante su expresión en ella, la parte demandada puede acudir al acto de juicio con los elementos necesarios para oponerse a la demanda ya que la aportación del expediente disciplinario al proceso solo es obligada para la parte demandada cuando el expediente es exigido legalmente pero no convencionalmente (ex art. 106.2 de la LRJS ).

Una última precisión en orden a lo que se ha manifestado por la parte actora, aunque lo ha alegado para justificar la falta de identidad. Nos referimos a lo que la sentencia de instancia refirió para justificar la ausencia de indefensión a la parte demandada de la alegación en el acto de juicio de la falta de incoación de expediente disciplinario, con base en que la demandada no alegó nada en el acto de la vista ni protestó por ello ni siquiera en trámite de conclusiones. Pues bien, al margen de que no debemos olvidar la propia configuración del proceso especial de despido en el que el demandado es el que en primer lugar debe realizar sus alegaciones y proponer pruebas, de forma que hasta que el demandante no interviene con las suyas difícilmente puede el demandado oponerse a ello, y de que la fase de conclusiones tiene por objeto la formulación que hacen las partes en virtud del resultado de la prueba, lo cierto es que la sentencia aquí recurrida lo que analizado es si se está ante una alegación nueva que puede calificarse de variación sustancial de la demanda y no ha rechazado el motivo del recurso que la demandada formuló por no haberse alegado en la instancia ni formulado protesta.

Es más, la indefensión que se le ha ocasionada a la parte demandada es tan evidente como que en el acto de juicio y en fase de conclusiones, el Juez de lo Social ya dejó claro a la parte actora que estaba introduciendo una cuestión no recogida en demanda, a lo que dicha parte contestó reconociendo que lo era a efectos meramente informativos, sin que indicara que aquello era para obtener la improcedencia del despido. Y, además, el juez dejó claro que ello quedaba fuera del debate y la parte actora se aquietó con tal decisión. Por consiguiente, la parte demandada difícilmente pudo oponerse a algo que, en ese instante, quedó ya excluido del debate con el asentimiento de la parte actora y lo único que pudo hacer, ante el contenido de la sentencia dictada en la instancia es recurrir en suplicación."

En este caso, lo que se pretende, ya en el acto del juicio y como cuestión totalmente ajena a la demanda, es que se declare la nulidad del despido por quebranto del derecho del demandante a la indemnidad, esto es se redirige la cuestión, en esta fase procesal, hacia el hecho de que el despido se haya adoptado como medida de represalia contra el actor por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Son, por tanto, dos cosas las que se introducen de forma sorpresiva, una de ellas la pretensión de nulidad, y otra, para sustentar la primera, el quebranto de la indemnidad. Y ambas tienen importancia suficiente como modificar la propia esencia del procedimiento dado que una de ellas introduce una solicitud que varía por completo el contenido del fallo de una eventual sentencia, y la otra, hechos esenciales que, tomados en cuenta, podría desencadenar consecuencias muy graves para la empresa, de forma primaria la declaración de nulidad del despido, y de forma accesoria, entre otras posibles, por ejemplo, podría ser una infracción sancionable por la Inspección de Trabajo.

Y contra esta pretensión, al formularse de manera sorpresiva, la empresa quedó real y efectivamente indefensa, por lo que resulta clara la existencia de una variación sustancial de la demanda a apartar del debate procesal, el quebranto de la indemnidad del actor como causa justificativa del despido, y, en consecuencia, tampoco se puede entrar en la nulidad del mismo, no pedida hasta el acto del juicio.

TERCERO.- Respecto de la acción por vulneración de Derechos Fundamentales.

Para entrar a valorar esta cuestión hay que partir del artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en que se marca la pauta siguiente: " en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, e las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

En este punto son cuatro los Derechos Fundamentales que se dicen vulnerados: el honor, a la propia imagen personal y profesional, a la integridad moral del trabajador y libertad sindical.

Siguiendo los primeros argumentos que se contienen en la demanda, al hecho segundo se esboza ya la posible vulneración de la Libertad Sindical del demandante, al referir que la supuesta campaña de hostigamiento y represalias seguida contra él se inicia tras ser nombrado delegado de personal por Comisiones Obreras.

Se dice que el primer acto de represalia es la imposición de una sanción en julio de dos mil doce. En este caso, los hechos contradicen la versión del demandante, dado que la sentencia que puso fin a la impugnación de dicha sanción, se limitó a rebajar la misma de muy grave a grave, y nada se dice de una posible vulneración de la libertad sindical.

Se relata a continuación un episodio acaecido en dos mil trece, y que no se sustenta en prueba alguna. Se limita la demanda a ofrecer una versión propia de los hechos, y en el acto del juicio alguno de los testigos que han depuesto a instancias de la parte actora, refiere recordar algo relacionado con dicho episodio, con las lógicas lagunas derivadas de que el mismo sucedió hace nueve años, por lo que nada se puede tener por probado, ni aún de forma indiciaria sobre este episodio, del que, por otra parte, bien pudo el demandante aportar alguna prueba documental.

Se habla posteriormente de otra sanción que tampoco terminó siendo revocada sino rebajada en acto de conciliación a amonestación escrita y de la que tampoco consta que fuera declarada como derivada de una represalia empresarial.

Se relata posteriormente una controversia a cuenta de un proceso electoral acaecido en dos mil dieciséis. Suponemos que esta controversia es la que finaliza con sentencia desestimatoria a las pretensiones del actor de fecha doce de agosto de dos mil dieciséis, y en la que se declaró no existir vulneración del derecho a la libertad sindical del demandante.

En el mismo sentido se pronunció este mismo juzgado en sentencia de once de agosto de dos mil quince, y el Juzgado de lo Social número tres en sentencia de quince de marzo de dos mil diecisiete.

En definitiva a lo largo de la relación laboral del demandante, y por más que éste lo haya intentado de forma reiterada, en ningún momento se ha declarado la existencia de conducta alguna de la empresa que pueda calificarse como vulneradora de su derecho a la libertad sindical, resultando además que los hechos concretos en que apoya esta afirmación ya han sido juzgados y desestimados como tales por las referidas resoluciones judiciales.

Se dice a continuación, al hecho cuarto, que la empresa "no ha cesado" en el "acoso laboral" hacia su persona, tratando de infundir miedo, angustia, perjuicios laborales, así como inducir a su renuncia.

Habla, sin situarlo en el tiempo, de que se le ha vejado tildándole de "sinvergüenza", o se le ha amenazado con "pegarle dos ostias". Episodios éstos de los que se desconoce por completo su contexto, ni se dice cómo, ni cuándo, ni dónde ocurrieron y que en el acto del juicio aparecen ayunos de toda prueba.

Se dice que algunos compañeros han sido amenazados con el "despido" como represalia por juntarse con él. Sin embargo esta afirmación tan solo viene sustentada por la declaración de dos testigos claramente enemistados con la empresa, como son Estanislao y Cirilo, y de otro, señor Faustino, que finalizó su relación laboral con la misma hace más de siete años, y cuya credibilidad, por lo tanto, no puede avalar una afirmación como ésta, es decir, que la empresa orquestó una campaña de aislamiento contra el actor, máxime cuando entre la documentación recogida tras el accidente, aparecieron varios documentos de otros trabajadores, lo que demuestra que el demandante tenía trato con sus compañeros y no estaba aislado en la empresa.

Se dice que no se le asigna nunca compañeros de viaje, que se procura que el cambio de remolque se haga el fin de semana, y que tenga que empezar a trabajar el domingo para tener que realizar tiempos de descanso de tres horas y que se incentiva económicamente a otros trabajadores, mientras el demandante no recibe siquiera cesta de navidad de la empresa, y que se le asignan vehículos con menor espacio/confort, sin nevera, ni clima de estacionamiento.

Todo ello, dice, que contrasta con las condiciones mejores de otros compañeros de la empresa, por lo que se siente discriminado.

Sin embargo, nada prueba de ello, no hay un solo parámetro de comparación concreto con otros compañeros que disfruten de mejores condiciones que el actor en la empresa, en el sentido que indica en su demanda, por lo que estas afirmaciones tampoco pueden ser acogidas.

Dice ser objeto de presión por parte de la empresa en lo relativo a los tiempos de conducción, y que se le sanciona a la mejor oportunidad y por cualquier excusa, que es la empresa quien decide cuándo se va de vacaciones y cuándo toma los descansos y que está permanentemente localizado a través del GPS del vehículos y del Smartphone de la empresa y que es frecuente que se den instrucciones contradictorias por parte del Jefe de Tráfico y otros responsables de la Mercantil.

Respecto de esta cuestión, es de significar que la empresa, en virtud de su poder de dirección, esta perfectamente legitimada para controlar el trabajo de sus empleados, tanto en el tiempo de conducción como en lo relativo a la localización de los vehículos de su propiedad mediante los sistemas de GPS, así lo dice expresamente el artículo 41 del Convenio Colectivo, sin que conste que el trabajador haya sido obligado a llevar un dispositivo personal de localización fuera de las horas de trabajo. Respecto de las sanciones es de recordar que las mismas han sufrido distinta suerte en los tribunales, algunas se han rebajado, otras se han conciliado y alguna se ha revocado, y dos están sub iudice, por lo que tampoco se puede hablar de que exista un abuso en el ejercicio del poder disciplinario de la empresa, como así también lo entendió el Juzgado de lo Social número 2 de esta ciudad que desestimó la existencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor, revocando la sanción por motivos de fondo y ajenos a esta denuncia.

Y respecto de las vacaciones y los tiempos de trabajo, a pesar de la abundante litigiosidad a que ha dado lugar esta relación laboral, tan solo luce un procedimiento de fijación de vacaciones, por lo que dudamos mucho que las mismas se impongan de forma unilateral por la empresa tal y como se dice en la demanda.

Finalmente y respecto del ataque de ansiedad sufrido en abril de dos mil diecisiete, simplemente remitirnos a la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Toledo que estimó la determinación de contingencia a la vista de la presunción contenida en el artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social, pero que descartó la existencia de acoso laboral, y desconoció si la crisis de ansiedad la provocó la discusión con el Jefe de Tráfico.

En el hecho quinto habla del despido del año dos mil diecisiete, procedimiento que se resolvió por acuerdo entre las partes optando el trabajador por ser readmitido en la empresa, y sin mayor pronunciamiento sobre una posible vulneración de Derechos Fundamentales, por lo que lo relacionado con el mismo no puede tener más valor que el transaccional que le dieron en su momento las propias partes y que se agota con la readmisión del actor y el abono del complemento de IT a que hubiera lugar tras que la contingencia fuera declarada como Accidente de Trabajo.

En el hecho sexto se insiste en una discriminación salarial y en relación con el disfrute de vacaciones que dice tener que reclamar de forma "periódica", o que cualquier derecho tiene siempre que judicializarse. Sobre lo que insistimos en lo dicho anteriormente, no se ofrece ningún parámetro concreto que sirva de término de comparación a esa supuesta discriminación salarial o, incluso, funcional que parece sugerir en su demanda, y tampoco es cierto que las vacaciones se reclaman de forma periódica, sólo consta una reclamación, y respecto de que el ejercicio de sus derechos los haya conseguido por la vía judicial tampoco es verdad, dado que judicializadas hay varias sanciones finalizadas, insistimos, con distinta suerte para las partes, el procedimiento de despido que hemos referido, varias demandas desestimadas por vulneración de la libertad sindical, una desistida que ejercitaba vulneración de derechos fundamentales, un conflicto colectivo en el que actuó sin legitimación activa, así como dos reclamaciones de horas extraordinarias que sí han sido estimadas.

En suma, el demandante no se ve obligado a judicializar constantemente el ejercicio de sus derechos, en dos ocasiones, y porque existe una clara controversia en lo relacionado con sus tiempos de trabajo, se ha visto obligado a reclamar las horas judicialmente, y respecto de las sanciones viene sucediendo algo parecido, a la base de las mismas está esa controversia viva en relación con los tiempos de trabajo, por lo que, salvada la excepción de la fecha de fijación de vacaciones resuelta mediante transacción judicial a la que hemos aludido, no hay ningún otro derecho que la empresa tuviera que conceder de forma pacífica y que no habiéndolo hecho, se haya obligado al demandante a reclamarlo judicialmente. Dado que todo lo relacionado con los tiempos de trabajo, insistimos, es una cuestión muy polémica por discutida entre las partes, y a todas luces discutible desde un punto de vista sobre todo material y en última instancia también jurídico.

De hecho, y a este respecto, el trabajador sostiene que la empresa no paga debidamente los tiempos de trabajo, y la mercantil contradice esta versión acusando al demandante de manipular los dispositivos del tacógrafo, así como desaprovechar los tiempos de conducción desobedeciendo las órdenes del Jefe de Tráfico para generar estos tiempos de trabajo. Esta polémica es la que ha llevado a las diversas sanciones que están actualmente sub iudice y, en parte también al despido que ahora toca resolver.

De lo dicho se deduce que no hay indicio alguno de vulneración del derecho al honor ni la propia imagen personal y profesional del actor, sobre esta cuestión ni tan siquiera se aprecia argumento alguno en demanda que lo sostenga, que tampoco hay vulneración de la libertad sindical, y finalmente respecto de la integridad moral, donde podría subsumirse la campaña de acoso que dice estar padeciendo, tampoco hay ningún indicio sobre ello que nos permita invertir la carga de la prueba, por todo lo razonado, y porque, a mayores, tampoco consta que, a pesar de las múltiples denuncias que ha formulado por idénticos o parecidos motivos a los que se esgrimen en demanda, no hay actuación inspectora alguna que se haya adoptado para corregir una presunta conducta de la empresa que haya vulnerado ni el derecho a la libertad sindical del actor, ni cualquier otra conducta discriminatoria.

Y finalmente terminar apostillando que tampoco consta que el trabajador haya sufrido ningún daño moral, no hay ningún tratamiento prescrito por el servicio público de salud en este sentido, esto es en más de cuatro años desde que sufrió la crisis de ansiedad por la que fue atendido en Valencia, no consta una sola visita al servicio público de salud, ni que se le haya pautado un solo medicamento. Tan solo vuelve a surgir la baja por ansiedad tras sufrir el accidente, y se trata de una ansiedad reactiva, comprensible tras haber sufrido un accidente de tráfico como el que sufrió, y es sólo después de conocer la existencia de más procedimientos sancionadores que finalmente terminaron con su despido, cuando acude al Servicio Público de Salud a ser tratado de Ansiedad Reactiva, tratamiento que finaliza unos pocos meses después.

Esto es, a lo largo de los diez años que ha durado la relación laboral en la que dice estar siendo hostigado, consta una visita al médico en dos mil catorce, el ataque de ansiedad en dos mil diecisiete, y otra baja por el mismo motivo tras el accidente, y no es tras la finalización de la relación laboral, es decir, después del cese del supuesto factor estresor, que, según dice, es la conducta cotidiana de la empresa para con él, cuando decide ponerse en tratamiento en Salud Mental.

Se desestima la pretensión de Vulneración de Derechos Fundamentales.

CUARTO.- Respecto de la acción de despido.

El artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dice lo siguiente:

"1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238."

Varios son los requisitos exigibles para que se pueda resolver de forma procedente la relación laboral por motivos disciplinarios:

1. La exigencia formal de comunicación escrita suficiente.

2. La comisión por el trabajador de unos hechos que puedan ser calificados como muy graves, y por tanto merecedores de la máxima sanción contenida en el ordenamiento laboral, lo que, tradicionalmente, la tipificación y calificación de las sanciones, es materia delegada a la negociación colectiva.

3. Que esos hechos sean culpables, en tanto dolosos o negligentes en la medida que esa concreta negligencia pueda ser castigada con el despido.

4. La probanza completa de dichos hechos.

En este caso la forma escrita, así como la existencia del expediente previo contradictorio no ha sido cuestionado, por lo que son de analizar los otros tres requisitos exigidos en las varias conductas de que se viene acusando al demandante.

La carta se estructura en cuatro bloques, excluyendo los "antecedentes" sobre los que no procede entrar al estar sub iudice o haber sido juzgada ya una de las sanciones.

El primer bloque se dedica a lo que llama "hechos actualmente sancionables", el segundo al accidente sufrido por el actor el diecinueve de mayo de dos mil veintiuno, el tercero a una supuesta falsedad y fraude en los certificados de lavado de los vehículos y el cuarto a lo que denomina "comparativa de conducción", esta última hay que significar que en realidad viene ligada a la primera dado que lo que se dice está claramente relacionado con la supuesta manipulación de los tiempos de conducción del demandante, en realidad este último apartado viene en apoyo del primero.

Por su evidente complejidad debemos analizar cada uno de ellos por separado.

QUINTO.- Comenzaremos por el relativo a los "certificados de lavado en el interior de las cisternas", dado que es el que presente menor complejidad en su resolución.

Se dice en la carta que tras sufrir el accidente el demandante portaba consigo una serie de documentos, entre otros unos "Certificados de Lavado Interior de Cisternas" de la empresa Lavaderos de Castilla la Mancha, perteneciente al mismo grupo empresarial que la hoy demandada según dice la propia carta de despido.

Dichos certificados, que obran al documento 33 del ramo empresarial, se habrían librado con el membrete, sello de la referida empresa y una firma a su pie bajo el sello de la empresa certificadora, pero aparecen en blanco respecto de los vehículos cuyo lavado se está certificando.

En el sector que nos ocupa, transporte de mercancías químicas y peligrosas, es imperativo por normativa que el lavado se realice por parte de una empresa especializada, como la que está certificando que se han producido esos lavados. Sin embargo en este caso, se presentan unos certificados en blanco sellados y firmados y listos para ser rellenados a conveniencia de su portador, sin que la empresa certificadora haya lavado esas cisternas a pesar de certificar lo contrario en ese documento.

Según la empresa, el demandante habría sustraído esos certificados, y posteriormente habrían sido sellados por dicho demandante, desconociéndose de dónde habría sacado ese sello de la empresa de lavados, y firmado a su puño y letra. Según el propio demandante, la versión es otra, el lavado de las cisternas lo realizan los propios trabajadores con una manguera, y disponen de los certificados en blanco para rellenarlos a conveniencia si son requeridos para su presentación por la Autoridad competente.

Creamos una u otra versión, la conducta que subyace tras estos hechos, es gravísima a nivel de fraude a la autoridad administrativa competente en materia de transportes, y de protección de la salud pública, dado que en realidad esas cisternas que portan productos químicos y sustancias peligrosas no son lavadas por quien tiene la competencia para ello, tanto si es la empresa quien dispone de certificados en blanco, como si es el trabajador quien los ha sustraído ignorándose con qué finalidad.

La gravedad de los hechos impone que se deduzca testimonio de los mismos dada su posible relevancia penal, sin perjuicio de ello, y en sede exclusivamente jurisdiccional laboral, la versión de la empresa que acusa al actor de haber sustraído esos certificados, no ha sido probada. Por más que su firma pueda ser o no, la que figure al pie del certificado, lo cierto es que el sello es de la empresa certificadora, y no hay ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, que avale que el demandante haya podido sustraer u obtener ese sello, y además esos impresos con el membrete de la empresa de lavados, ni tan siquiera se esboza en qué momento pudo acceder a las instalaciones de la empresa certificadora, ni de qué forma pudo hacerse con los mismos, y lo que podría tener aún más importancia tampoco sabemos en absoluto con qué finalidad, aunque se insinúa que era venderlos en el mercado negro, llama profundamente la atención que, suponiendo tal cosa, la empresa de lavados no haya denunciado el robo de su sello ni de sus impresos, ni el posible uso fraudulento de sus certificados de lavado que, si creemos la versión de la empresa demandada, podrían estar siendo comercializados en el mercado negro, con la enorme trascendencia que ello puede tener para dicha empresa.

Si además seguimos la versión que se da en la carta de despido, la meritada empresa de lavados, es del mismo grupo que la demandada por lo que fácil lo tuvo la demandada para poder aportar esa denuncia o proponer alguna prueba sobre la existencia de un procedimiento de investigación de los hechos. Pero si no lo ha hecho debemos interpretar que no hay tal denuncia.

Todo ello nos lleva a excluir la existencia de culpa del actor en la tenencia de esos certificados a efectos de responsabilidad disciplinaria en materia laboral, dado que no consta, ni siquiera indiciariamente que los haya sustraído.

SEXTO.- Ajeno también al complejo tema de los tiempos de trabajo, se presenta el punto referido al Accidente de Tráfico.

En este caso, lo que se dice es que el accidente sufrido por el trabajador el día diecinueve de mayo de dos mil veintiuno se debió a su imprudencia, y más concretamente a circula a una velocidad superior a la permitida y adecuada tanto a la vía como al conjunto de transporte que manejaba en ese momento.

Dicha conducta sería sancionable con el despido al ser una falta calificada como muy grave por el artículo 44 del Acuerdo General del Transporte de Mercancías por Carretera, cuyo apartado 9 considera infracción muy grave:

" La imprudencia o negligencia en acto de servicio si implicase riesgo de accidente o peligro de avería para la maquinaria, vehículo o instalaciones."

Nótese cómo el precepto convencional lo que castiga es la imprudencia o negligencia, no se exige ni la producción del resultado dañoso, en este caso el accidente, sino el mero peligro del mismo, ni mucho menos la existencia de daños y perjuicios que hayan derivado de esa conducta. Como tampoco se exige que esa negligencia deba ser considerada como "muy grave". Basta la mera imprudencia con peligro de accidente para considerar la conducta sancionable con el despido.

El trabajador, en su descargo, además de negar la existencia de imprudencia alguna, afirma que no se acreditan daños y perjuicios para la empresa derivados del accidente. Lo que no es cierto, dichos daños y perjuicios resultan notorios, a la vista de que hubo un accidente, que, como poco, supuso la pérdida de la mercancía que se estaba transportando y la pérdida sea temporal o definitiva del vehículo accidentado, pero es que, insistimos, el precepto convencional no exige ni siquiera que se produzca el accidente, con la existencia de una imprudencia es suficiente para despedir al chófer.

La existencia de una imprudencia por parte del actor pasaría por el empleo de una velocidad excesiva en relación con la velocidad adecuada al tipo de vía y demás circunstancias de la conducción del vehículo.

El informe pericial de la empresa nos facilita los siguientes datos:

1. El accidente se produce a las 10:42 horas del día 19-05-2021 en un tramo de carretera convencional de doble sentido con un carril para cada sentido y en una zona de curvas, en el término municipal de Villafranca de Montes de Oca (Burgos).

2. La velocidad genérica para este tipo de vías es de 80 km/h y se desconoce si en la zona hay una restricción superior. Factor no descartable a la vista de que se trata de una zona de curvas.

3. La velocidad del vehículo en el momento del Accidente, obtenida del dispositivo de GPS instalado en el mismo era de 87 km/h.

4. Que durante la jornada se observan constantemente velocidades superiores a la permitida, llevando a los 100 km/h a las 8:19 horas y las 10:12 de esa misma mañana.

Según el reglamento de Circulación, artículo 48.1 apartado b), la velocidad permitida se reduce en 10 km/h para los vehículos que porten mercancías peligrosas.

Según el propio demandante, en denuncia cursada ante la Inspección de Trabajo, que ha aportado como documento número 16, a su hecho primero, portaba "mercancía química", en el momento del accidente.

Luego, la velocidad máxima, sin contar que efectivamente se trataba de una zona de curvas, no podía superar los 70 km/h, y el demandante no sólo superó esa velocidad constantemente a lo largo de toda la mañana, sino que alcanzó los 100 km/h. Es decir, durante dos momentos en esa jornada, llegó a rebasar en 30 km/h la velocidad máxima permitida, y en el momento del accidente lo hacía en 17 km/h, sin que pueda acogerse la tesis esbozada tanto por la parte actora como por su propio perito, que lo hace además de forma insegura y dubitativa, de que exista un margen de error apreciable, dado que es sabido, y así lo dice el perito de la empresa, que los dispositivos GPS pueden tener un margen máximo de error de 1 km/h.

Es evidente que fue la propia conducta imprudente del demandante la que provocó su propio accidente de tráfico, y esa conducta debe ser reprochable con el rigor que lo hace el acuerdo colectivo referido y aplica la empresa, dado que no resulta tolerable, bajo ningún punto de vista, que el transporte de mercancías peligrosas por carretera se realice circulando a una velocidad que supera tan ampliamente los márgenes permitidos legalmente, con el peligro que ello conlleva para la vida e integridad física del resto de los usuarios de la vía, para los bienes de la empresa, e incluso para la propia salud pública y el medio ambiente.

En suma, la conducta imprudente del trabajador ha quedado acreditada, así como la gravedad y culpabilidad de la misma, por lo que el despido debe ser considerado y declarado procedente.

SÉPTIMO.- Aunque por lo ya anticipado el despido vaya a ser declarado procedente, se impone el análisis del resto de las conductas que se describen en la carta, y que se relacionan con el "tiempo de trabajo".

De lo que se acusa al demandante es de manipular los tiempos de trabajo, sea desobedeciendo instrucciones en materia de inicio de jornada o descansos, o mediante el posicionamiento a su conveniencia de los tacógrafos, de forma que, por una parte, ocasiona un trastorno en el sistema organizativo de trabajo-descanso de la empresa y por otra obtiene beneficios de que se computen como tiempos de trabajo o disponibilidad momentos que en realidad no lo son.

Antes de entrar en el análisis de cada una de las conductas que se imputan conviene realizar algunas precisiones al respecto para entender el verdadero alcance de esta cuestión.

La primera de ellas es la extrema importancia que en este sector tienen los tiempos de descanso y de trabajo no ya a nivel laboral, sino, sobre todo, a nivel administrativo en materia de transporte, cuya autoridad competente fiscaliza con todo rigor estos tiempos de descanso y sanciona de forma muy contundente los incumplimientos.

La segunda es que el trabajador es quien controla los tiempos de conducción, disponibilidad, otros trabajos y descansos, dado que es quien activa el tacógrafo en una u otra posición por lo que la empresa carece de un control inmediato y directo sobre los momentos en que permanece activo el tacógrafo en una u otro posición, salvedad hecha de los tiempos de conducción que se controlan mediante el sistema GPS.

Esta última precisión permite obtener una idea cabal de lo importante que resulta en estos casos la buena fe y la confianza legítima en los actos del trabajador, que puede erigirse en controlador de su propio tiempo de trabajo, y con ello de sus retribuciones, colocando el tacógrafo en una u otra posición sin control directo alguno por parte de la empresa. Una manipulación del sistema, por tanto, supone un gravísimo quebranto de la buena fe contractual, además de un fraude, y por tanto es constitutivo también de alta muy grave prevista en el artículo 44.5 del Acuerdo General del Transporte de Mercancías por Carretera pudiendo ser sancionada con el despido.

En tercer lugar y como concepto básico que es preciso conocer, los cuatro bloques de actividades del conductor son los siguientes:

Tiempos de conducción: cuando el trabajo es conducir y que se suele seleccionar automáticamente.

Tiempos de descanso: cuando se está realizando un descanso o una pausa, no cuando se están realizando otros trabajos, como descarga, mantenimiento o espera de cargas.

Tiempos de disponibilidad: periodos en los que el trabajo consiste en estar a la espera de las órdenes de la empresa, o esperando carga o descarga, sin realizar otro trabajo.

Tiempos de otros trabajos: el trabajo consiste en el mantenimiento del vehículo, carga y descarga, o labores de índole administrativo, esto es trabajo efectivo distinto a la conducción y que no sean tiempos de espera.

Respecto de la conducta que se imputa como realizada entre el 23 y el 25 de abril, no alcanzamos a entender la ilicitud de la misma. En efecto no es controvertido que entre esos días el demandante realiza un curso de reciclaje de ADR, y que el tiempo empleado en realizar ese curso debe considerarse tiempo de trabajo. La empresa es perfecta conocedora del horario del curso, y que esas horas las tiene que considerar como trabajo y actuar en consecuencia, con los descansos que procedan o abonando el tiempo como horas de trabajo, por lo que no entendemos la relevancia a esos efectos de que el actor colocase el disco tacógrafo en posición "otros trabajos" durante cinco horas el viernes día 23 de abril, y que no lo colase en posición alguna el resto de los días que duró el curso dado que su realización y el horario del mismo, insistimos, eran perfectamente conocidos por la empresa, que, incluso dice, haber compensado esos días con sus equivalentes los días 22 y 23 de mayo. Se dice que con esa conducta puso a la empresa en posición de ser sancionada administrativamente, sin que conste que esto haya sucedido, ni tampoco que pudiera suceder dado que la empresa tenía justificado que durante ese tiempo el actor estaba realizando ese curso.

El episodio del 26-04-2021, en el que el actor estaba esperando una descarga la localidad de "Caparroso", seleccionando durante 51 minutos la función de "disponibilidad", posteriormente cambia la posición del tacógrafo a "otros trabajos" durante 2 horas y 56 minutos y finalmente a "disponibilidad" por 59 minutos hasta que comienza la descarga, en que posiciona el tacógrafo en "otros trabajos".

Se achaca que esas 2 horas y 56 minutos en que se selecciona la posición "otros trabajos" fueron en realidad de espera, por lo que se debió posicionar el tacógrafo como "disponibilidad".

En los informes periciales de la empresa, y de la parte actora, lo que vemos es que empieza su jornada a las 8:52, realiza "otros trabajos" durante 14 minutos, "disponibilidad" 7 minutos, conducción 41 minutos, otros trabajos 4 minutos, conducción 1 minuto, otros trabajos 23 minutos, conducción 1 minuto, disponibilidad 55 minutos y conducción 1 minuto.

Esto es en el momento en que activa la función otros trabajos han transcurrido 2 horas y 17 minutos desde el inicio de la jornada, con lo que serían las 11:09 horas, es cuando activa la función "otros trabajos" por 2 horas y 56 minutos que nos lleva a las 14 horas y 14 minutos. La conversación de Whatsapp que se aporta como documento 29 por la empresa lo que dice el demandante a las 13:44 es que aún no ha empezado la descarga y no notifica que han terminado la descarga hasta las 16:41.

Del contenido del mensaje contrastado con los datos referidos no se acredita que el trabajador no estuviera realizando "otros trabajos" en ese impasse de tiempo. Lo que conocemos es que a las 13:44 no habían empezado aún a descargar el camión, por lo que en ese momento podría estar en modo disponibilidad mientras se realizaba la carga y descarga, pero no necesariamente, dado que podía estar realizando otro tipo de funciones.

Hay que destacar que es la empresa quien alega la comisión de un fraude en el manejo del tacógrafo por parte del trabajador, y en consecuencia le compete la obligación de probar ese fraude, disponiendo además de la facilidad probatoria para ello, si hubiera recabado información precisa, en ese mismo momento, no meses después, acerca de las funciones concretas que estuviera realizando el trabajador en ese tiempo de "otros trabajos". Es esa inmediatez la que permitiría justificar de forma clara los trabajos concretos que el actor pudiera estar realizando, y en su caso, cuestionar el hecho de que colocara el tacógrafo en otros trabajos, pero ello no puede aceptarse por la vía meramente especulativa que pretende la empresa comparando los tiempos del demandante con los de otro trabajador cuyas concretas circunstancias de trabajo que pudo tener ese día pudieron ser completamente distintas de las que tuvo el demandante.

Los hechos del cuatro de mayo de 2021, consta la instrucción clara y precisa de la empresa al documento 30 del ramo de la empresa, y se aprecia perfectamente que el trabajador incumple la misma no descansando en el momento ordenado, y perturbando con ello el funcionamiento organizativo de la empresa en lo que a los tiempos de trabajo se refiere, dada la evidente relevancia organizativa que en esta materia tiene el hecho de que el trabajador haga descansos de nueve o de once horas.

En este caso estaríamos en presencia de una desobediencia a las instrucciones de la empresa que, en ausencia de un perjuicio claro acreditado, debe ser calificada como infracción grave prevista en el artículo 43.4 del Acuerdo General del Transporte de Mercancías por Carretera.

Los hechos comprendidos entre el catorce y el diecisiete de mayo de 2021, consistirían en que el conductor habría solicitado realizar un descanso en su domicilio, cosa que la empresa no tenía obligación de conceder dado que ya había realizado dos en las tres semanas anteriores y la normativa obliga a realizar tan solo uno cada cuatro semanas.

El trabajador coloca el tacógrafo en posición de "disponibilidad durante las 4 horas y 25 minutos que dura el trayecto, realiza el descanso de 45 horas exactas y de nuevo indica el modo "disponibilidad" durante 3 horas y 26 minutos que dura el trayecto de vuelta para iniciar el trabajo nuevamente.

El artículo 8 bis del reglamento 561/2006 introducido por modificación plasmada en el Reglamento 2020/1054, establece que:

«8 bis. La empresa de transporte organizará el trabajo de los conductores de tal manera que, en cada período de cuatro semanas consecutivas, estos puedan regresar al centro de operaciones del empresario en el que normalmente tiene su base el conductor y en el que empieza su período de descanso semanal, en el Estado miembro de establecimiento del empresario, o regresar al lugar de residencia de los conductores, para disfrutar al menos de un período de descanso semanal normal o de un período de descanso semanal de más de 45 horas tomado como compensación de un período de descanso semanal reducido.

No obstante, cuando el conductor haya tomado dos períodos consecutivos de descanso semanal reducido con arreglo al apartado 6, la empresa de transporte organizará el trabajo del conductor de tal modo que este pueda regresar antes del inicio del período de descanso semanal normal de más de 45 horas que tome como compensación.

La empresa documentará la manera en que da cumplimiento a esta obligación y conservará esta documentación en sus locales para presentarla a solicitud de las autoridades de control.»

El argumento de la empresa es que al no tener derecho de vuelta a casa en esa semana, dado que no las semanas anteriores ya había disfrutado de este descanso domiciliario, ese tiempo empleado es de libre disposición del demandante, esto es de descanso, y puede emplearlo como estime oportuno.

Así se le deja claro al trabajador diciéndose en conversación de whatsapp trascrita al documento 31 del ramo de la empresa, que la empresa no tenía obligación de traerle a su domicilio dado que no le tocaba, y que el trabajador era libre de venir por sus propios medios o mediante el uso de coches de alquiler sufragados por la empresa. Finalmente le recoge su compañero en la furgoneta.

Entendemos que, por su experiencia y bagaje en el sector del transporte, el actor era conocedor de que el tiempo que transcurre entre la finalización de la jornada y la llegada a su domicilio, en las circunstancias concretas que se dieron ese día, no puede considerarse sino de descanso, dado que no estamos en presencia de un tiempo en el que, por instrucciones de la empresa o por imperativo legal, deba desplazarse, simplemente es un tiempo de descanso que ha empleado en regresar a su domicilio, como podría haberlo empleado de cualquier otro modo.

Este conocimiento indiscutible de la normativa que tiene el actor, hace que estemos en presencia de una nueva infracción laboral, esta vez por quebranto de la buena fe contractual, calificable como muy grave a tenor del artículo 44.5 del Acuerdo General del Transporte de Mercancías por Carretera, dado que su conducta no sólo trastoca los tiempos de trabajo y la organización de la empresa, sino que le sirve para poder obtener percepciones económicas derivadas de ese tiempo de descanso que ha utilizado como "disponibilidad" ilegítimamente.

Los hechos del 17-05-2021, relatados en la carta de despido, y que se pueden resumir como el retraso de una hora en el inicio de la jornada, con la inherente desobediencia a la orden empresarial de comenzar a las 8:00 horas, prolongar el descanso hasta las 2 horas y 33 minutos en lugar de los 45 preceptivos y volver a manipular el tacógrafo colocándolo en posición "otros trabajos" y "disponibilidad" vienen ayunos de toda prueba que los respalde; entre los documentos aportados no figura la orden de conducción de ese día, por lo que no se acredita la afirmación empresarial, como tampoco podemos saber a qué se debieron esas distintas posiciones del tacógrafo, por las mismas razones expuestas anteriormente, y es que la empresa no acredita el hecho de que no se estuvieran realizando esos "otros trabajos" en esos periodos de tiempo. En esencia, las imputaciones que se realizan al demandante en este aspecto no están probadas.

Finalmente y respecto de la denominada "comparativa de conducción", como decíamos arriba, se desconocen las concretas circunstancias que rodearon el trabajo del operario con que se compara al demandante, aunque la misión fuera la misma, los detalles derivados de los múltiples imprevistos que pueden suceder en este tipo de operaciones pueden hacer variar por completo el resultado de los tiempos de trabajo, por lo que "el mal uso" o "manipulación" no puede presumirse por una mera comparativa con los resultados concretos de un trabajador similar, sino que la acusación de fraude debe venir sustentado en prueba directa sobre las concretas operaciones que venía realizando el demandante en cada momento.

De lo dicho inferimos que los incumplimientos analizados en este apartado se resumen en una desobediencia grave a las órdenes empresariales y un quebranto de la buena fe contractual al colocar indebidamente el tacógrafo en "disponibilidad" durante un tiempo que debió considerarse como de descanso, lo que implica que también por estos motivos el despido se consideraría procedente.

OCTAVO.- Contra la presente Sentencia cabe recurso de suplicación ex artículo 191.3 f) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española,