Sentencia Social 194/2023 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 3, Rec. 271/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO: Los hechos declarados probados son acreditados por las pruebas practicadas en el proceso, documental unida a ambos ramos de prueba, interrogatorio y testifical practicada a instancias de ambas partes, todo ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 LJS.

SEGUNDO.- Resulta acreditada la existencia de la relación laboral entre el trabajador demandante y el empresario demandado, con sus circunstancias en cuanto a antigüedad, y la categoría profesional como los indica la demandante en su demanda de conformidad con la prueba obrante en la causa, contrato de trabajo, así como la conformidad expresada por la parte demandada.

TERCERO: Resulta controvertido el salario diario, dado que la parte actora señala que al trabajador no se le han abonado todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo a que tiene derecho, habiéndose reservado las acciones de reclamación de cantidades devengadas y no abonadas. Especifica que se deben incluir en el salario los complementos de nocturnidad (25% salario base), paga única, actividad jornada especial 80 horas, horas extraordinarias (40 horas), plus transporte conforme al convenio, vacaciones, pagas extras y dietas. Considera que el salario diario del 2021 ascendía a 120,4 euros/día, y en 2022 a 122,25 euros/día.

La parte demandada señala que deben integrarse en el salario a efectos del despido, el salario base, actividad Jornada Especial de 30 horas, prorrata de pagas extraordinarias, plus de transporte.

Tal y como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia, el salario que debe fijarse en la sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa.

En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes, y que normalmente suele ser la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si éste es inferior al año.

Cabe analizar a continuación si deberían sumarse el resto de conceptos a que se hace mención la parte actora, nocturnidad, horas extras, jornadas especiales, paga única, dietas..., conceptos por los que el trabajador no ha percibido cantidad alguna, o lo ha hecho en cuantías diferentes, en sus nóminas, pero que entiende que le corresponden y que deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de su salario (aunque pospone para un ulterior procedimiento su reclamación).

El art. 26.1 del ET establece que se considerara "salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan al trabajador efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo", añadiendo en su apartado 2º que: "No tendrá la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral..."

EL Art. 32 del convenio colectivo regula los complementos:

A) PLUSES:

a) Transporte.- Se establece un plus de transporte cotizable a la Seguridad Social igual para todas las categorías que se devengarán en 11 pagas excluyéndose en el período de vacaciones en la cuantía establecida en la tabla adjunta.

b) Nocturnidad.- 25% del Salario Base con arreglo a lo dispuesto legalmente, por cada uno de los días en que efectivamente proceda su devengo por concurrir las circunstancias legalmente prevenidas para ello.

c) Penosidad, toxicidad y peligrosidad.- 20% del Salario Base, por cada uno de los días en que efectivamente proceda su devengo por concurrir las circunstancias legalmente prevenidas para ello.

d) Complemento de personal no movimiento.- Los trabajadores distintos del personal de movimiento percibirán un complemento 67,31 euros/mes en el año 2.021, de 68,66 euros/mes en el año 2.022 y 70,03 euros/mes para el año 2.023. Dichas cantidades absorberán hasta igual cuantía todas aquellas distintas de los conceptos retributivos pactados en el presente convenio.

e) Paga única.- Todos los trabajadores/as afectados por el presente convenio tendrán derecho a percibir la cantidad de 127,43 € (año 2.021), de 129,98 € (año 2.022) y de 132,58 € (año 2.023) por una sola vez al año, que se abonará entre los meses de abril a septiembre o en el mes de vacaciones si el trabajador/a lo solicita; o en otro caso de acuerdo entre los Delegados de Personal / Miembros del Comité de Empresa y Empresa.

B) COMPLEMENTO DE JORNADAS ESPECIALES: Este complemento tiene su regulación específica en la Disposición Final Segunda de este convenio.

Pues bien, en las nóminas del trabajador se observa que se abonan los siguientes conceptos: salario, actividad jornadas especiales, plus transporte, y como percepciones excluidas de cotizaciones al RGSS, gastos estancia y gastos manutención, asimilable a dietas.

Respecto al salario base debe ser aplicado el previsto en el convenio para el año 2022 para la categoría conductor mecánico el cual asciende a 33,40 euros/día.

El plus transporte del año 2022 asciende a 108,07 euros, se trata de un complemento que se abona de forma mensual, no diaria, y no se hace depender de circunstancia concreta alguna o que se preste servicio efectivo.

En las nóminas se observa que no se ha abonado el plus paga única, el cual es de 129,98 euros anuales, y se abona a todos los trabajadores dentro del ámbito de aplicación del convenio, la cantidad mensual correspondiente asciende a 10,83 euros.

- Horas extras y dietas:

El artículo 30 del convenio regula las dietas, distingue entre nacionales e internacionales, así como las horas en las que se devengan cada una de ellas, pudiendo abonarse desayuno, comida y cena.

Dicho precepto regula un emolumento extrasarial el cual se destina a compensar los gastos que por razón de la ejecución de prestación de servicios pueda tener el trabajador, en este caso, la manutención.

Las dietas, por tanto, no pueden ser incluidas en el salario base del despido.

Ahora bien, en el presente asunto, de la documentación unida a los autos se advierte que las denominadas "dietas" en desglose de nómina, y "gastos estancia", "gastos manutención", en nómina, no se está remunerando ese suplido o indemnización a que se ha hecho referencia, sino que, por el contrario, se incluyen otros conceptos salariales.

En el acto de la vista el letrado de la parte demandante preguntó al gerente de la empresa sobre la jornada del trabajador. Sus preguntas, un tanto capciosas, partieron de afirmar que la jornada que el actor realizaba era la establecida, se entiende que legalmente, y precisó, nueve horas de conducción, más dos días de diez horas. A continuación, señaló que ello se sumaría las horas de presencia, afirmando que eran 30 horas semanales, desconociendo de donde se extraía ese dato. Lo cierto es que dio por hecho que no se hacían 30 horas de presencia mensuales, sino semanales, obteniendo una media de 120 horas mensuales de presencia, más 45-47 horas semanales, de trabajo efectivo. El gerente únicamente contestó asintiendo.

Las conclusiones a que llegó el letrado de la parte actora no son compartidas por esta juzgadora en el sentido pretendido.

La pregunta resulta capciosa, en primer lugar, porque de la documentación aportada, que ninguna de las partes ha interpretado, no se deduce dicho extremo, en segundo lugar, porque si partimos de que las preguntas se realizan tomando como base la jornada legalmente establecida, ésta, conforme al Reglamento (CE) nº 561/2006, modificado por el Reglamento (UE) 2020/1054, prevé que, el tiempo máximo de conducción diario no puede exceder de 9 horas, salvo dos veces a la semana que puede llegar a las 10 horas. El tiempo de conducción semanal no superará las 56 horas (se entenderá por semana el período de tiempo comprendido entre las 00.00 del lunes y las 24.00 del domingo). Por último, el tiempo de conducción en dos semanas consecutivas no puede exceder de 90 horas. Así, si en una semana se conduce durante 56 horas (máximo permitido), en la siguiente sólo podrá conducirse durante 34 horas, puesto ambas suman el máximo de 90 horas.

Ahora bien, el hecho de que se agotase el tiempo máximo de conducción sí que implica que se realizaran más de 40 horas semanales, y la propia empresa reconoce dicho extremo, no sólo en el acto del plenario, sino en la documentación del abono de la nómina.

Conforme al art. 10 Convenio la jornada en cómputo anual será de 1.816 horas, siendo con carácter general de 40 horas ordinarias semanales. De acuerdo con el art. 15, la realización de horas extraordinarias se regirá por la Normativa Legal vigente en la materia de cada momento. Las horas extraordinarias se compensarán por regla general con tiempo de descanso que será fijado de común acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores/as, no siendo nunca inferior al tiempo equivalente trabajado como extraordinario, disfrutándose dicho descanso dentro del mes siguiente a la realización de las horas extraordinarias. Podrá negociarse entre empresa y Comité de Empresa o Delegado de Personal una fórmula que valore el precio de la hora extraordinaria en función del parámetro de kilómetros recorridos y precios del mismo. El valor de la Hora Extra podrá pactarse en función de lo dispuesto en el párrafo anterior o en la cantidad fija de 11,17 €/hora, 11,39 €/hora y 11,62 €/hora en que se establece, para los años de vigencia del convenio, 2021, 2022 y 2023 respectivamente, el valor o precio de la hora extra. En esta materia se estará a lo dispuesto en el II Acuerdo General para las empresas de transportes de mercancía por carretera, BOE 29/3/2012.

La empresa entregaba al trabajador unos recibos cada mes en donde aparecían número de kilómetros por 0.077 euros, los festivos y sábados trabajados, estableciendo la cuenta final que arrojaban tales conceptos. En el desglose de nómina que entrega la empresa junto a la misma se indican tres conceptos: nómina, dieta y extra. Pues bien, en dieta la cantidad que se refleja es la misma que la recogida en el recibo relativo a kilómetros, sábados y festivos.

De este modo, puede afirmarse que la empresa sí abonaba las horas extras y festivos, ahora bien, lo hacía como "dieta", concepto extrasalarial y no cotizable.

Otro indicio de que la empresa no retribuía dietas dichos conceptos es que el multiplicador en las nóminas de cada "gasto" es 1, y el precio (multiplicador) la cuantía que finalmente se abona, sin que conste desglose ni en nómina, ni otro documento que refleje las cantidades reseñadas en convenio para cada tipo de dieta (nacional, internacional, media, entera).

Llegados a esta conclusión, el promedio de lo abonado en tales conceptos durante el tiempo que duró la relación laboral debe ser incluido en el salario diario a efectos de despido.

Se realizará el promedio con los desgloses aportados de mayo a diciembre de 2021, y respecto a enero y febrero de 2022 se añade lo reflejado en las nóminas aportadas por la empresa, puesto que no se aportan los desgloses. La cantidad promedio es de 1.141,52 euros.

- Actividad jornada especial:

La DF 2º del convenio colectivo de aplicación prevé: "Las partes como continuación a lo establecido en convenios anteriores regulan los tiempos de presencia y establecen un complemento que se denominara complemento de jornadas especiales en la siguiente forma:

Primero.- Se define el tiempo de trabajo y de presencia conforme establece el RD 1561/1995 y su actual desarrollo.

Segundo.- La jornada anual de trabajo vendrá determinada por Convenio Colectivo.

Tercero.- La presente disposición tiende a evitar conflictividad en la interpretación de la jornada de trabajo, de forma tal que la jornada máxima diaria sumada trabajo y presencia no supere la máxima establecida en la normativa general vigente, garantizándose en todo momento los descansos diarios.

Cuarto.- El devengo del referido complemento se refiere exclusivamente a la compensación de realización de horas de presencia, y se produce cuando:

a) Con carácter general, procederá el abono de este complemento de forma automática, en cuantía de 608,72 euros mensuales para toda la vigencia del convenio, desde el mismo instante en el que el trabajador/a realice la cantidad de entre 11 y 80 horas de presencia, ambas incluidas y cualquiera que pudiera ser el número de ellas dentro de estos parámetros, en cómputo mensual y conforme se dice a continuación.

b) De forma excepcional, las empresas podrán optar por no aplicar la norma general del apartado a), mediante escrito dirigido a cualquiera de las partes firmantes, la cual, sea cual sea, se compromete a dar traslado a la otra parte firmante; el plazo establecido para realizar esta comunicación es de dos meses desde la publicación, no siendo necesaria nueva comunicación al respecto, si ya se realizó, salvo que se produzca un nuevo cambio de opción y optar por las siguientes opciones:

1.- Abonar la cantidad de 235,85 euros mensuales (año 2021), 240,00 euros mensuales (año 2022) y 245,00 euros mensuales (año 2023), por la realización de hasta 30 horas de presencia en cómputo mensual. El exceso de estas 30 horas se abonará al precio indicado en el punto siguiente cada una de ellas.

2.- Abonar a razón de 9,12 euros la hora (año 2.021) 9,31 euros la hora (año 2022) y 9,49 euros la hora (año 2023), por cada una de las que se realicen entre 0 y 80 horas de presencia, cuando no se haya optado por la excepción del punto 1.

El cálculo de estas horas se realizará en el mes natural en el que haya que abonarse. Si en el periodo de cálculo el trabajador/a hubiera estado de baja por cualquier motivo o en disfrute de vacaciones, se establecerá la media de los tres meses anteriores siempre que en los mismos no haya una ausencia al trabajo por cualquier motivo. Si no es posible el cálculo con esta media se aplicará el complemento personal de mercancías mínimo vigente en ese momento.

Quinto.- El complemento es obligatoriamente cotizable a la Seguridad Social y formará parte de la base de cotización por contingencias comunes del trabajador /a, siendo pagadero a mes siguiente y por entero desde el mismo instante en que proceda su aplicación.

Sexto.- Las cuantías fijadas como complemento absorberán hasta igual cuantía las retribuciones que por cualquier concepto distinto de los reflejados como salariales en convenio colectivo pudieran percibir o realmente percibieran los trabajadores/as de las empresas, no siendo absorbibles los excesos sobre dicha cuantía.

Así, cualquier trabajador/a que viniera percibiendo cantidades por conceptos del orden de kilometraje, productividad, dietas, incentivos o cualquier otro no recogido expresamente en convenio colectivo podrán ver absorbidas sus cuantías en el máximo del complemento abonado, percibiendo los excesos, si los hubiere, íntegramente y por igual concepto que lo viniera haciendo.

Séptimo.- El pago del presente complemento de jornadas especiales se devengará con carácter retroactivo desde el día 1 de enero de 2012, siendo pagadero el exceso sobre la cantidad existente en el convenio anterior por las empresas afectadas. El pago de dichas diferencias no contraviene el ejercicio de opción señalada en el apartado b) del punto cuarto de la presente disposición.

Octavo.- Vigencia. El presente acuerdo tendrá una validez y vigencia iguales a la del presente convenio.

Será revisable tan pronto se produzca publicación de norma o disposición legal que le afecte, sin perjuicio del mantenimiento de su vigencia hasta la entrada en vigor de dicha disposición.

En tal supuesto habrá de reunirse la Comisión correspondiente a instancia de cualquiera de las partes firmantes, reunión que tendrá lugar en el plazo de un mes.

La Comisión habrá de adecuar el acuerdo a la nueva norma en el periodo máximo de dos meses desde su primera convocatoria.

Transcurridos esos plazos sin que se haya producido acuerdo de adecuación, el acuerdo perderá automáticamente su vigencia y dejará de producir cualquier tipo de efecto.".

Por su parte, el RD 1561/1995 regula la jornada especial en actividad de transporte en sus arts. 8 y 10.

Según el artículo 8: "Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

Establece el artículo 10: "Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación".

Pues bien, debe indicarse en tal sentido que no corresponde al órgano judicial el llevar a cabo la labor de las partes, esto es, la individualización de las reclamación, con la consiguiente valoración de la prueba realizada.

Se ha aportado la lectura de tacógrafos del periodo de duración de la relación laboral sin acompañarse del correspondiente examen pericial, y ni siquiera del tratamiento particular de los datos que en el mismo se reflejan. Esta juzgadora desconoce si el tacógrafo reseña los datos en segundos, horas o minutos, y desde luego, no le compete llevar a cabo los cálculos de cada día y cada actividad que en cada uno de ellos se despliega por parte del trabajador.

Ahora bien, el art. 386 LEC, prueba de presunciones judiciales, establece que, a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Por tanto, queda esta juzgadora presume, y tiene por acreditado en virtud del precepto anterior, que el trabajador ha ejecutado más de once horas de presencia puesto que realizaba viajes internacionales, lo cual se deduce de los CMR (carta de porte internacional), y que viajaba sólo, por lo que realizaba las labores de vigilancia del vehículo, durmiendo dentro del mismo, ejecutaba horas de espera de carga/descarga, realizaba repostajes, recibía instrucciones, etc.

Es más, la propia empresa reconoce que el trabajador ejecuta al menos 30 horas, se entienden mensuales, puesto que abona dicho concepto en nómina en la cuantía de 235,85 euros mensuales. Dicha cantidad se recoge en la DF 2ª, si bien, es un modo excepcional de remunerar dicha jornada, pues para que la empresa opte por esa opción, debía haber remitido a los firmantes del convenio un escrito en los dos meses siguientes desde la publicación comunicando dicho extremo. Pues bien, la empresa no ha probado que se haya acogido a esta segunda modalidad de abono, por tanto, no puede admitirse que se remuneren 30 horas de presencia, sino que, reconocidas esas 30 horas, el precio a abonar es de 608,72 euros mensuales.

El salario diario bruto del trabajador, a efectos de despido, asciende a 99,04 euros.

Dicho salario se obtiene de sumar los siguientes conceptos. El salario base diario de su categoría profesional para el año 2022, es de 33,40 euros, multiplicado por 30 asciende a 1002 euros, la paga única mensual asciende a 10,83 euros. El plus transporte mensual es de 108,07 euros. A ello se suma la media de lo percibido de mayo a diciembre de 2021 en concepto de "dietas" reflejado en desglose de nómina al retribuir horas extras, festivos y sábados, 1.141,52 euros/mes, y las jornadas actividades especiales 11-80 horas, 608,72 euros, ello asciende a 2.971,14 euros.

CUARTO: Solicita la parte actora como pretensión principal la declaración de nulidad del despido. Entiende vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. La STSJ Castilla la Mancha de 23 de junio de 2022 (Recurso: 909/2022) establece: "... Tiene declarado el TS, por todas, la sentencia de 21 de julio de 2021, rec. 3702/18:

"Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 ; 185/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio, Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET" ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero). (...)

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 16/2006, de 19 de enero y 65/2006, de 27 de febrero, entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

El artículo 181.2 LRJS establece un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Al demandante le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho.

Dicho lo anterior, es de aplicación al presente caso la anterior doctrina siendo exigible, «ab initio», «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio, de venganza, de represalia política que haga surgir la sospecha de lo que asevera quien recurre», de tal modo que es necesario que el trabajador aporte indicios suficientes de que la decisión empresarial discutida "constituía una reacción o respuesta sancionadora de la demandada por haber accionado... contra ella. No es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva... haya sido precedida temporalmente por una acción judicial del trabajador frente a la empresa..., sino que es preciso que esta última (o los actos previos o preparatorios para ejercitarla) haya sido la causante de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva" ( STC 3/2006)".

Pues bien, en el presente asunto no se han aportado esos indicios a que se refiere la parte actora, no existe prueba de que se hubiese realizado una reclamación de salarios debidos a la empresa y que ello implicase su despido.

Ciertamente tanto el representante de la empresa, como su gerente reconocieron que la relación entre las partes se había deteriorado, y que el despido se produjo como consecuencia de una discusión ocurrida el día 13/2/2022 cuando el trabajador manifestó que quería trabajar ese día, ya que era domingo, y quería abandonar el vehículo en el lugar donde se iba a hacer la carga, sin que quede acreditado que se faltase al respeto entre las partes, y sin que quede acreditado que fuese la reclamación en sí la que ocasionara el despido.

Incluso, para el supuesto en que hubiese quedado acreditado que la discusión se agotase con alguna frase inadecuada y ofensiva, el hecho de que la empresa llevase a cabo un despido disciplinario y varios días después un despido objetivo es señal de que los hechos relatados en la carta de despido disciplinario no revestían la gravedad suficiente para aplicar la sanción más grave prevista en el ámbito laboral sancionador, el despido.

En resumen, si bien no se acredita que el despido fuese nulo, sí que puede concluirse que el despido es improcedente.

QUINTO: La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 20/5/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 1/3/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

Por consiguiente, debemos contabilizar 10 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2723,60 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante, 859,33 euros.

La empresa optó por la indemnización en el acto del plenario por lo que procede la condena directa al abono de la indemnización y la declaración de extinción de la relación laboral.

SEXTO: La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art.191 L.R.J.S.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,