Sentencia Social 91/2022 Juzgado de lo Social de Ciutadella de Menorca nº 1, Rec. 293/2021 de 18 de julio del 2022

PRIMERO.- El relato de hechos declarados probados resulta, de acuerdo con el art 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de la conjunta valoración de la prueba del presente procedimiento, resultando de las referencias probatorias que se señalan en cada uno de ellos, y de acuerdo con lo que se expone en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- En el supuesto, ha de recordarse, por la materia de que se trata, que el artículo 16 del E.T- en la redacción vigente al tiempo del cese realizado -, disponía bajo la rúbrica "Contrato fijo-discontinuo", y en la parte que aquí interesa que:

.... "2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

Por su parte, el Convenio Colectivo Estatal de Industrias Lácteas y sus Derivados, de la misma forma, en su artículo 51 dispone que "Los trabajadores cuyos servicios tengan la naturaleza de fijos de carácter discontinuo, de conformidad con el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores (ya 16 del E.T al tiempo del cese), se regirán por dicho precepto, así como por las disposiciones del presente Convenio en lo no previsto por esta disposición.

Su orden de llamamiento será por antigüedad en cada grupo o categoría y le será comunicado al trabajador o trabajadores afectados con una antelación de diez días laborables. Igualmente, se publicará en el tablón de anuncios, el correspondiente censo de trabajadores en orden de llamamiento. Asimismo, el mencionado censo deberá figurar en el anejo a que se refiere el artículo 55 de este Convenio a efectos de su pase a la situación de activos en cada año....

No obstante, si algún trabajador no fuese llamado y le correspondiera por orden de antigüedad, podrá reclamar en procedimiento por despido, iniciándose el plazo para ello cuando tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

TERCERO.- Habiendo de tenerse igualmente por no llamado el cesado sin respeto del orden de antigüedad y sin cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio sobre el servicio activo, - pues es evidente que desde el cese con mantenimiento de trabajadores de la misma categoría más modernos, y sin justificación de la razón, habría de tenerse por incumplido el llamamiento por orden de antigüedad (siempre habría de tener preferencia en el trabajo el fijo discontinuo más antiguo en la categoría, a no haber razón justificada)-, las que se sustentaban por la parte demandada, (que nada acreditaba sobre la publicación en el tablón de anuncios estando a su fácil alcance), no podían tener acogida para dejar de acoger la reclamación efectuada por la demandante.

Pues se ha de recordar también que es reiterada la doctrina judicial (así y por todas, STS de 25/5/95, STSJ Baleares de 15 abril 2002 ó STSJ Canarias de 31/5/02) la que señala, en línea con lo dispuesto en los arts. 105 y 108 de la LRJS, que pesa sobre el empresario la carga de la prueba de los hechos alegados como justificación de los ceses, porque el determinar en qué momento la actividad objeto del contrato de trabajo ha concluido es aspecto que la empleadora no puede decidir a su arbitrio o de forma libérrima, sin respetar las formalidades y exigencias de la relación de que se trate.

Por la demandada se incidía con carácter previo en que no había garantía de ocupación de los 11 meses a que se aludía; mas ello no se defendía así por la parte actora, sino que - dándose la evidencia de resultar mucho menos tiempo que en los años anteriores, (incluido el año 2.020, doc. 4 del EE) -, se fundamentaba la actuación como despido al mantenerse en la actividad a otros trabajadores con menor antigüedad, correspondiéndole a la actora la preferencia. Ciertamente, el Convenio no establecía reglas de garantía de ocupación que, una vez cumplida, autorizara al mantenimiento de trabajadores de su categoría más modernos; mas, siendo claro que no se rebasaba por la misma el tope de los 11 meses, no dejaba de resultar anómalo, operando en sentido desfavorable, desde luego, para la demandada (en circunstancia que se adelanta), que, tras la habitualidad de periodos observados los años anteriores y su extensión, llegando a 211 en el 2.020, se proyectase un total de 152 días para la actora en 2.021, cuando sin explicación ni justificación, había de resultar la incoherencia de ser de 200 para el eventual D. Saturnino, y de 239 y 248 días, respectivamente, para D. Segismundo y Dña. Berta (doc. 39 del EE, y vida laboral de la actora, doc. 4 del EE).

A diferencia de lo que principalmente se sostenía - que era que no había habido despido (al entender del representante legal, porque así se le dijo en la conversación reconocida por el mismo del día 19, y por el hecho de haberle efectuado, en consonancia, el llamamiento posterior del día 3/12/21) -, ha de recordarse lo que para supuestos como el presente se reitera por la doctrina judicial: en el que el objeto particularizado del pleito habría de quedar reducido a la concesión o no de la cantidad salarial bruta correspondiente a los días transcurridos entre el 19/8/21 y el 2/12/21 inclusive, (coincidente con los eventuales salarios de tramitación) toda vez que se produjo la reincorporación de la trabajadora, y es doctrina judicial reiterada, (así, por todas, nuestra Sala en STSJ de las Islas Baleares de 14 de enero de 2004 o 10/6/10), que en los supuestos, como el presente, en el que se pudiera concluir eventualmente en la existencia de llamamiento tardío o preterición en el llamamiento y desempeño, producida la reincorporación con posterioridad al ejercicio de la acción, se produce una satisfacción extraprocesal parcial del objeto del pleito, que sin enervar la acción de despido, artículo 15.8 del ET, (ahora art. 16), ni modificar la naturaleza de la acción, sí lo hace respecto de las consecuencias, que quedan limitadas al pago de los salarios de tramitación y a la obligación de cursar el alta en la S. Social desde la fecha en que se entiende que hubo de realizarse el llamamiento y el de la reincorporación, al haberse producido ya en la práctica la readmisión. Es decir, que el dato del posterior llamamiento - cosa que, en el supuesto, tuvo lugar, además, una vez planteada la papeleta de conciliación, y volviendo a repetirse infracción en el orden de antigüedad, porque no había de haber razón para el llamamiento antes de Dña. Berta el 27/9, que a la actora, el 3/12 -, no habría de obstar para la declaración de despido (cese anticipado injustificado).

Habría de devenir, por lo tanto, intrascendente, el que se sostuviera que no se le despedía, sino que se le mandaba al paro; con todo, las manifestaciones del Sr. Severiano en la conversación de la grabación no habían de ser favorables al respecto para dicha parte demandada, pues dejaba en el aire la consideración de poder tomarse o entenderse como despido, y aludía a una razón de mal trabajo que pudiera motivar una responsabilidad disciplinaria, (que, en ningún caso habría de autorizar por sí sola, y sin acudir a las regales formales y de fondo para su exigencia, a un cese anticipado, por más que no se tuviera quizá intención de tomarse como definitivo). Al respecto, no se podía atender a la objeción que se hacía por la parte demandada, (m. 16 del v) de ilicitud de grabación de la actora con teléfono móvil por ser la empresa un sitio privado (pues, contrariamente, reiterada doctrina jurisprudencial social, siguiendo a la civil desde la STS de 20/11/14 admite la validez de la misma en la oficina de la empresa siendo interlocutora la demandante). Así como tampoco atender en el caso a que no era integra la conversación, porque faltaría; pues, en este último aspecto, lo cierto es que fue reconocido el hecho por el representante, relatando su versión del contenido, que se desdecía con la real dado, aunque fuera parcial, surtiendo por dicho reconocimiento sus efectos, (por más que no hubiera de resultar verdaderamente decisivos para llegar a la misma conclusión de cese improcedente).

CUARTO.- Se objetaba también, y por último, que la actora realizaba funciones diferentes a otros fijos discontinuos de su categoría de peón, y que algunos eran especializados, y que la actora tenía puesto en que ponía etiquetas en quesos, embolsaba y ponía peso en algunos moldes (m. 23 del v).

Mas, << independientemente de no acreditarse la diferente categoría de los que se decían "especializados", y no acreditarse de ningún modo cuál habría de ser la diferencia de tareas con los que se señalaban como peones normales, (señaladamente los mencionados en los hechos probados, y sin que el Convenio distinga entre peones normales y especialistas) >>, la preferencia establecida en el Convenio no se refiere a los puestos de trabajo, sino, como se resalta en letra cursiva en la presente resolución en la "categoría profesional", para lo que indiscutidamente también los había "normales", sin acreditación de la diferencia que habría de haber entre ellos << sin bastar, (sin el reconocimiento o confesión de la actora; sin documental al respecto; sin testifical de corroboración de otros trabajadores, art. 217 de la LEC), con la sola mención del representante legal acerca del desempeño, que, respecto de los eventuales o de algún peón no especializado, o fue ninguna, o no corroborable, además de un tanto contradictoria con lo que se decía en el escrito de conclusiones, toda vez que por el Sr. Severiano se reconoció en la vista que la actora también en algún tiempo habría estado ocupada en el manejo de alguna máquina (como se decía por éste realizarse por el Sr. Segismundo, no obstante ser éste "peón normal", y menos antiguo que la actora, m. 27 del v) >>.

En cualquier caso, la preferencia de llamamientos por cometidos o puestos no es lo que establece el Convenio, sino la antigüedad en la categoría profesional, y para su alteración habría de ser preciso el acuerdo formal adoptado con los trabajadores, - en punto que en este procedimiento no se dio -.

Razones todas por las que ha de estimarse la demanda, con la consecuencia adelantada y única de pago de los salarios de tramitación por el tiempo señalado. Y con el criterio de cómputo que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, - que determina un salario diario de 41,38 €. brutos -.

Y ello sin perjuicio de las compensaciones que pudieran corresponder, p. ej. al SEPE por el pago de prestación de desempleo, y sin perjuicio de la plena operatividad de la excedencia voluntaria en que la demandante se encuentra en la empresa desde el 21/2/22.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS, recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.