Sentencia Social 40/2023 Juzgado de lo Social de Cuenca nº 2, Rec. 75/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- La prueba practicada ha sido valorada en conciencia por este juzgador conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiéndose deducido los hechos declarados probados de la prueba documental obrante en autos.

SEGUNDO.- La primera cuestión que hemos de abordar es la falta de litisconsorcio pasivo necesario que, como excepción procesal, opone la empresa por no haber sido llamadas a juicio las otras trabajadoras integrantes del sistema de turnos afectado por la concreción horaria interesada.

Alega la empleadora que en caso de tener que accederse al turno fijo del demandante, la empresa se vería abocada a realizar una "modificación sustancial" de las condiciones de trabajo, viéndose afectadas las trabajadoras que integran este sistema rotativo.

Se hace preciso recordar que la figura procesal del litisconsorcio pasivo necesario, tiene por fin garantizar la resolución de las controversias sometidas al conocimiento de los órganos jurisdiccionales con todos aquellos sujetos que pudieren verse afectados por la sentencia que se dictare de modo directo, debiendo por consecuencia tomar parte en el procedimiento todos aquellos que pudieren considerarse directamente interesados en la relación jurídica discutida, con el propósito de impedir la condena -o perjuicio- de quienes no hubieran sido oídos en el proceso.

El segundo apartado del Art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Por su parte, el art. 5.2 del mismo Texto Procesal establece que "las pretensiones de tutela judicial han de formularse frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida".

Para calificar de necesario al litisconsorcio, la doctrina y la jurisprudencia han tenido en cuenta, tanto el contenido y naturaleza de la relación jurídica material debatido en el proceso, como también y fundamentalmente el grado de afectación o intereses que en esa relación puedan tener las personas no llamadas al juicio por el actor.

Por tanto, para reputar de necesario al litisconsorcio se debe de atender al grado de afectación o de intereses que en la relación jurídica material debatido puedan tener los terceros no llamados al juicio por el demandante. En este sentido, para apreciar el grado de afectación se debe partir necesariamente de los efectos de la sentencia.

Así, el Tribunal Supremo ha reiterado que para que el litisconsorcio sea calificado de necesario es imprescindible que el tercero no demandado en el juicio tenga un interés en éste tan «directo y legítimo» que pueda resultar perjudicado por la sentencia que en él recaiga (por todas, STS de 30 de septiembre de 1994). Si, por el contrario, se trata de un tercero no llamado a juicio a pesar de tener interés en el mismo y la sentencia que pueda recaer no le afecta de modo directo o trascendente sino sólo con carácter indirecto o reflejo, la doctrina jurisprudencial es la de no admitir la excepción litisconsorcial ( STS de 3 de julio de 2001).

La jurisprudencia viene sosteniendo que el tercero que no ha sido llamado al proceso por el demandante, si tiene un interés en lo discutido en el proceso pero este interés no es directo, puede intervenir en el mismo a través de la figura de la intervención adhesiva pero no litisconsorcial. El Tribunal Supremo expresamente ha declarado a este respecto que «no es de apreciar el litisconsorcio pasivo necesario cuando los posibles efectos se producen con carácter reflejo, bien por una lejana y mediata conexión, bien porque la relación material sobre la que se produce la declaración, les afecta con carácter prejudicial o indirecto «...ya que ello podría en todo caso producir una intervención adhesiva, más no litisconsorcial» ( STS 31 de enero de 2001).

Sentada la regulación e interpretación Jurisprudencial de este instituto, para dar una adecuada respuesta a la excepción planteada hemos de precisar en primer lugar la especial naturaleza del derecho y del procedimiento ahora utilizado, y que es el regulado en los Arts. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Y hemos de partir del hecho de que dicho artículo, ni antes ni después de la reforma llevada a cabo por el real decreto ley 6/2019 de 1 de marzo, -ni tampoco el Art. 37.6- ni el procedimiento del Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral) prevén la llamada a juicio como partes ni la intervención de terceros trabajadores en el litigio, aunque sí es razonable que la situación y derechos de tales terceros se tenga en cuenta en la ponderación que de la petición del actor se haga por la empresa y posteriormente por el órgano judicial, incluso como contenido integrante de las causas organizativas que puede aducir la empresa. Así, el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, habla de adaptaciones "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

Tampoco lo contempla haciendo referencia alguna a terceros la Directiva 2019/1158, del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

Tal omisión de la obligación de llamada de otros trabajadores interesados al procedimiento para que formen parte necesaria de la relación jurídico procesal, es razonable por cuanto que nos hallamos ante derechos perentorios, apremiantes y urgentes para los que se ha arbitrado un procedimiento especial acelerado, urgente y al que se ha de dar una tramitación preferente ( Art. 139.1 b LRJS), en el que todos los plazos han sido considerablemente acortados (interposición de la demanda, señalamiento de la vista, dictado de la sentencia...) en aras de conseguir una forma de prestación del servicio en cuanto al tiempo y su concreción o reducción, que se adecúe a una necesidad actualizada que eventualmente perdería razón de ser, desaparecería o se modificaría, si se dilata el procedimiento en el tiempo (edad de los menores, situaciones de cuidados de personas etc). En este contexto se entiende que la Ley no prevea la necesaria intervención de terceros trabajadores en el procedimiento, como sí lo hace de forma expresa con otro tipo de procesos, tales como el de movilidad geográfica, modificación de condiciones de trabajo ( Art. 138.2 LRJS), o impugnación individual de despido colectivo ( Art. 124.13 a LRJS).

Hay que reconocer que el ejercicio de estos derechos puede implicar, con carácter general, la afectación de las condiciones de otras personas trabajadoras para poder adaptar el derecho del peticionario. Por ello nos encontramos ante decisiones que en la empresa o en el órgano judicial, van a resultar de interés para las personas trabajadoras en tanto que suponen una reorganización y cambios que les pueden afectar. En este contexto, habría que pensar -a los meros efectos dialécticos- que el litisconsorcio, se produciría siempre o casi siempre, y debería incluso ser apreciado por el propio órgano judicial de oficio, puesto que como ha reiterado el Tribunal Supremo, por ser el litisconsorcio pasivo necesario una institución jurisprudencial creada para mantener dos principios de orden público, la de la imposibilidad de condenar a persona alguna sin ser oído y otra, de carácter procesal, de evitar la posibilidad de que sobre el mismo asunto se dicten sentencias contradictorias, es por lo que no sólo se faculta al órgano judicial para apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario de oficio, sino que en atención a que afecta al orden público, y si parece patente la falta de litisconsorcio pasivo, se impone la obligación al órgano jurisdiccional de apreciarla de oficio dejando imprejuzgada la cuestión, para que una vez se plantee en forma se pueda pronunciar respecto al fondo (por todas, STS de 24 de abril de 2003).

Pero en el tipo de procedimiento especial del que ahora conocemos, este desmesurado enfoque de la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario chocaría contra la idea que impregna la eficacia del mismo, de otorgar una urgente solución a una controversia que solo es eficaz si resuelve un problema que únicamente produce efectos relevantes y prácticos si se resuelve en el momento en que surge la necesidad de conciliación, y de no entenderse así, al desorbitarse los términos subjetivos y por ello también temporales del litigio, el resultado dejaría de ser prácticos del litigio.

La solución pasa porque el propio órgano judicial puede y debe tener en cuenta la afectación de otros trabajadores por la decisión que se tome, valorando y ponderando la relevancia de unos y otros derechos. No en vano el propio Tribunal Constitucional lo recoge entre las variables que deben tenerse en cuenta para ponderar la extensión y límites del derecho reclamado, fundamentalmente cuando lo que se solicita es una reducción o adaptación de jornada fuera de los límites de la jornada ordinaria, como es el caso aquí tratado.

TERCERO.- Fondo.

El actor está promoviendo una solicitud de adaptación horaria conforme al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que, de forma genérica, regula la efectividad del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar. El referido precepto legal ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo. (BOE 7/03/2019). Esa modificación, se justifica en el Preámbulo de esa norma, en la necesidad de hacer realmente efectiva la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, para lo cual remarca el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

El referido artículo dice así:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

En el presente caso, el convenio colectivo de aplicación no contempla ninguna medida concreta para el ejercicio de este derecho.

La ausencia de criterios convencionales sobre la forma de conciliar el derecho de los trabajadores a la concreción horaria de la reducción o adaptación de jornada y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, conduce a que los tribunales hayan de dirimir las discrepancias entre el empresario y el trabajador mediante el procedimiento judicial especial previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tratando de conjugar y ponderar los derechos de las partes, teniendo en consideración como norma sustantiva únicamente el art. 34.8 E.T. antes referido y la doctrina constitucional y legal sobre esta materia.

Conviene observar que el precepto que ampara el derecho que fundamenta la pretensión del demandante es consecuencia del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE 08/03/2019), tratando, se dice en su exposición de motivos, de dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Con esta medida, se va más allá de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ley ésta que trataba de trasponer a la legislación española las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas (Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio) invocando la necesidad y la obligación también, de los poderes públicos, de remover los obstáculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos, en particular ante el hecho de la incorporación de la mujer al trabajo, derechos fundamentales contenidos como tales en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la CE.

Se trata así, de completar y cumplir los objetivos de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1.996, de permitir a los trabajadores, hombres y mujeres, " compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares", permitiendo " organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad", introduciendo " nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo".

Por consiguiente, cualquier interpretación de este precepto legal estatutario en cuestión - careciendo de previsión convencional que pueda modular los intereses en juego - ha de partir de estas finalidades. No se trata únicamente de que para conciliar la vida familiar y laboral se trabajen menos horas durante la jornada de trabajo, sino que la distribución horaria de la jornada favorezca la armonización del trabajo con obligaciones familiares derivadas del cuidado y atención al menor.

Por estas razones, afirma el Tribunal Constitucional, en la referida sentencia, que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, la dimensión constitucional de estas medidas y " en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE )."

El reto para los órganos judiciales es cómo afrontar esta función de ponderación de los intereses en conflicto, y en este sentido hubiera sido deseable que el nuevo texto legal hubiera mínimamente incluido algunas pautas, las cuales sin embargo sí se ofrecen por la STC 26/2011, de 14 de marzo, con respecto a este ejercicio de ponderación, sentencia que, aunque dictada en el marco de la anterior redacción del art. 34.8 ET, es plenamente aplicable al nuevo texto, y que precisan el papel que debe jugar la dimensión constitucional en el marco de este concreto derecho, y así mismo ofrece las directrices para la ponderación de intereses.

La sentencia declara a este respecto: "Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones".

En el caso que se está enjuiciando, la ponderación de los intereses en juego, exige contemplar, en primer término, las circunstancias del actor que pretende trabajar en horario nocturno, lo que, en lógica, resultaría compatible con el cuidado de su hija menor en horario de tarde, a la salida de la guardería, mientras la madre se encarga de la niña en horario nocturno, colmando con ello la corresponsabilidad y las pretensiones plasmadas por el legislador nacional y comunitario en la normativa antes expuesta.

En consecuencia, el derecho del actor merece ser tutelado en tanto la finalidad pretendida, de manera muy clara, no es otra que el cuidado de su hija.

En el otro extremo de la balanza hemos de colocar el legítimo interés organizativo y productivo de la empresa, con la inherente afectación del resto de las personas implicadas en el cambio de turno.

En el caso, entendemos que la empresa no ha acreditado en este proceso la imposibilidad de efectuar una adaptación individual como excepción a la organización general que rige en la empresa, es evidente que una reorganización de turnos presente algunas dificultades, pero ello no es sinónimo de imposibilidad, por cuanto, como se ha podido ver en los cuadrantes existen hasta 16 auxiliares que van rotando, habiéndose alternado días en que las personas trabajadoras prestaban servicios tres en horario diurno y dos en horario nocturno, lo que resulta elocuente también de que en este último, que es el pretendido por el trabajador demandante las necesidades se revelan inferiores al del horario diurno.

Por otra parte, se ha apreciado también en los cuadrantes cómo la empresa ha contratado algunas personas con posterioridad a la solicitud del actor, que perfectamente podrían haber sido contratadas en horario diurno para suplir así la carencia que en tal horario dice la empresa que dejaría el trabajador demandante; lo que revela que la mercantil demandada no tiene una imposibilidad de cubrir los turnos con el personal de que dispone, antes bien, lo que apreciamos es que existe una política empresarial de organizar dichos turnos por el sistema rotativo, lo que es muy legítimo conforme al artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, pero que, en cualquier caso debe ceder ante los intereses superiores que en este caso hay en juego, y que tienen alcance comunitario y constitucional como hemos visto.

Por lo expuesto se ha de estimar la demanda.

CUARTO.- Contra la presente Sentencia no cabe recurso alguno ex artículo 138 bis apartado b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 139.1 b) del mismo texto legal.

A este respecto, la empresa manifiesta que existe afectación general lo que hemos de negar, haciendo nuestra la doctrina del Tribunal Supremo, expresada, con reiteración de la anterior en STS de 31-05-2023 (rec. 3194/2022), cuando expone que la afectación general no se da por la mera proyección general de un litigio sino que es preciso que dicha proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual, lo que, es evidente, no se da en esta caso.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española,