Sentencia Social 116/2023 Juzgado de lo Social de Eivissa Único, Rec. 48/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Acreditación fáctica: En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 LRJS debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es el resultado de la crítica valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, singularmente de la que se ha consignado entre paréntesis en cada uno de los hechos probados, para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO. - Improcedencia del despido

Para el caso del despido objetivo el art. 122.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de la causa alegada en la comunicación escrita. En este caso, la empresa se basa en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en base al art. 51.1 ET y concretamente en la necesaria amortización del puesto del actor y un reajuste en los gastos que el trabajador implicaba para la empresa.

Respecto de los requisitos formales del despido objetivo, cumple subrayar, que los tribunales laborales son especialmente exigentes en cuanto al contenido de la comunicación escrita. Entre otras razones para justificar este mayor rigor se argumenta que, a diferencia del despido disciplinario, cuya causa tiene que ver con la actuación del trabajador, las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción le resultan, en principio, desconocidas al afectado, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa, lo que aconseja extremar el detalle en la descripción de los hechos (TSJ Cataluña 10.01.00, EDJ 1928).

En el presente caso, como paso previo al análisis de la causa objetiva alegada, la parte demandante alega en la demanda que " la empresa no puso a disposición del trabajador el importe correspondiente a la indemnización por despido, calculada a razón de 20 días por año trabajado, ni tampoco le concedió el preaviso de 15 dúas legalmente previsto, ni le abonó el importe correspondiente al mismo, por lo que no se ha cumplido con los requisitos previsto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual no hace sino confirmar la necesaria declaración de improcedencia del despido".

En la carta de despido se hace constar que la cantidad en concepto de indemnización por despido objetivo " no puede hacerse efectiva por los motivos económicos que han fundado la decisión extintiva".

El artículo 53.1.b) del ET establece e impone una exigencia formal mínima constitutiva como es: " Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades".

El empresario debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación de cese por causas objetivas, la indemnización consistente en 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. Para que este primer requisito pueda considerarse cumplido, bajo sanción de improcedencia ( STS 17-07-98, EDJ 18431), la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir las siguientes exigencias y ha de ser, por tanto:

- Efectiva .

- Simultán ea a la entrega de la comunicación de cese.

- Incondic ionada .

- En el importe legal.

La puesta a disposición de indemnización debe ser real y efectiva, sin que pueda suplirse con el mero ofrecimiento formal en la carta de cese, siendo definitorio para distinguir lo uno de lo otro que le trabajador pueda, sin más requisito posterior que su personal decisión, hacer efectiva la indemnización.

En este caso respecto de la causa objetiva del despido consta lo siguiente en la carta entregada al trabajador:

" la situación económica que está atravesando la empresa, debido a la retención de la facturación por la contratista, no es posible abordar los gastos que ha de soportar careciendo de ingresos, siendo necesario optimizar los recursos de la empresa con el objetivo de garantizar su viabilidad, habiendo de rescindir su contrato de trabajo".

En el presente caso, la carta de despido indica, sin más, que el cese de la actividad obedece a la retención de la facturación por la contratista. Pero no se explica cuál ha sido la concreta situación económica que ha obligado a la empresa a optimizar los recursos con el objetivo de garantizar su viabilidad. Debe explicarse a los trabajadores la situación económica de la empresa más allá de alegaciones genéricas, por lo que la carta entregada adolece ya de inicio de una evidente falta de forma, incumpliendo los requisitos de explicación de las causas económicas que obligan a la amortización del puesto de trabajo del actor.

En el caso de autos, la empresa no acredita, como le corresponde, su situación de falta de liquidez a los efectos de justificar por qué no ha procedido a entregar la correspondiente indemnización por despido, sin que del hecho de que se aporte el supuesto libro mayor de la empresa OBREMO SL permita derivar de forma automática que la empresa demandada ES VEDRA GROUP XXI SL careciera de ingresos para hacer frente a la indemnización que correspondía percibir al trabajador en el momento del despido objetivo. La empresa no ha aportado ningún principio de prueba del que pueda siquiera inferirse por vía indiciaria la falta de liquidez que impidiera abonar al trabajador la expresada indemnización, no se ha aportado la cuenta de resultados de la empresa titular de la relación laboral ES VEDRA GROUP XXI SL que hubiera permitido conocer los ingresos y gastos de la empresa a fecha del despido, teniendo en cuenta que el libro mayor de la empresa contratista no refleja directamente las pérdidas de la empresa que despidió al trabajador, sino que es a través de la cuenta de resultados que se registran los gastos y los ingresos que determinan si la empresa ha tenido ganancias o pérdidas en un período determinado, por lo que procede declarar por este motivo, la improcedencia del despido.

En este caso, si no se acredita la efectiva existencia de una situación de crisis económica, o más bien la imposibilidad de la puesta a disposición consecuencia de la mala situación económica, procede la declaración de IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, no bastando con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez.

Cuanto se ha razonado obliga a la estimación de la demanda, con declaración de improcedencia del despido. La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Teniendo en cuenta las condiciones laborales del actor acreditadas en el presente procedimiento, tal y como se desarrolla ut supra, al mismo le corresponde una indemnización de 22.720,78 euros.

TERCERO. - Condiciones laborales del actor

Fue controvertido en el acto de juicio el salario regulador a efectos de despido. La parte demandada sostiene que, de conformidad con la base de cotización de actor en el mes de noviembre del año 2021 el mismo asciende a la cantidad de 1.125,90 euros mensuales.

Por su parte, la parte actora sostiene que el salario del actor asciende a la cuantía de 3.326,55 euros brutos, en base a los justificantes de cobro de la nómina aportados por la parte actora como documentos 5 a 10, así como su cálculo en bruto que consta en el documento número 11 aportado por la parte actora.

Como regla general, el salario a considerar es el percibido en el momento del despido con prorrata de pagas extras, incluido el que resulte de incrementos posteriores que retrotraigan efectos al momento del despido. La cuantía es la bruta antes de descuentos, y no el neto líquido finales que se abonan al trabajador ( STS 17-6-15 y STS 1-10-07).

Como criterio general, para obtener el salario día a partir de la nómina mensual o retribuciones acreditadas, y superando controversia doctrinal previa, la jurisprudencia unificada ha establecido que el salario regulador del despido es el resultado de dividir la retribución anual global por los 365 días del año ( TS 24-1-11, EDJ 6790; 30-6-08, EDJ 155925; 27-10-05, EDJ 207399; 12-2-90, EDJ 1399; TSJ Castilla-La Mancha 3-12-09, EDJ 315312; TSJ Madrid 13-1-15, EDJ 6464). Además, y superando también las matizaciones que realizaban las resoluciones mencionadas, que dividían entre 366 en caso de años bisiestos, la más reciente jurisprudencia ha concluido que no procede tener en cuenta que el despido se haya producido en año bisiesto, sino que el importe anual percibido debe dividirse entre 365, como de ordinario ( TS 22-2-20, EDJ 559771; 27-2-20, EDJ 559771).

Como consecuencia de lo anterior, y dado que el salario diario computable se debe calcular dividiendo el salario anual entre los 365 días del año, y no entre 30 días (o 31 días) ( TS 17-12-13, EDJ 273977 y sucesivas), resulta que, si solo consta el salario mensual, debe realizarse una proyección anual para obtener el salario diario.

En este caso, resulta llamativo que la parte demandada no base la postulación del salario del actor en las nóminas del mismo, sino en la base de cotización del mes de noviembre que son conceptos distintos. Tampoco contamos con un certificado de empresa que pueda acreditar el salario percibido por el actor. Sí que constan aportadas por la empresa demandada ES VEDRA GROUP XXI SL las supuestas nóminas de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2021 (acontecimientos digitales 175 a 177), sin embargo, la parte demandada no hizo referencia a las mismas en el acto de vista y tampoco coinciden con lo expuesto por la empresa en el juicio puesto que respecto de la nómina del mes de agosto consta un total devengado por importe de 1.143,28 euros, distinto al salario postulado por la empresa de 1.125,9 euros, y las mismas no constan firmadas ni selladas por la empresa. Lo que sí consta eficazmente acreditado por la parte actora es que, al menos, en los meses de marzo, abril, mayo, junio y septiembre el actor percibió en concepto de nómina un importe neto mensual de 2.450 euros. Ello resulta sin género de dudas de los justificantes de transferencias realizados por la mercantil demandada al actor que constan en los autos como documentos 5 a 10 de la parte actora en los que consta que al actor se le abona mensualmente la cuantía de 2.450 euros en concepto de nómina, esto es, un importe distinto tanto al consignado en las tres nominas aportadas que no fueron ni tan siquiera referencias por la empresa como a la base de cotización del mes de noviembre. Asimismo, en los justificantes de transferencia cuando se abonan gastos distintos a la nómina ello viene reflejado igualmente como concepto distinto, no existiendo duda alguna respecto a que los 2.450 euros mencionados se abonaban mensualmente en concepto de nómina. Y por ello, el salario no puede ser otro que el postulado por la parte actora a la luz de prueba practicada, teniendo en cuenta el cálculo a bruto realizado. Por tanto, el salario del actor debe ser el de 3.326,55 euros mensuales brutos.

También fue controvertida la antigüedad del actor. La parte actora sostiene que la misma debe ser la de fecha 10/07/2015 en la que el actor inicio su prestación de servicios para la empresa GESVAL VALENCIA 2013 SL, manifestando que en fecha 13/03/2017 la mercantil IBOSIM TELECOMUNCACIONES SL se subrogó en su relación laboral y que en fecha 3 de julio de 2019 la mercantil ES VEDRA GROUP XXI SL se subrogó nuevamente en la relación laboral del actor.

Por su parte la empresa demandada, ES VEDRA GROUP XXI SL postuló que la antigüedad del actor es la de fecha 3 de julio de 2019, fecha en la que el actor consta de alta para la mercantil ES VEDRA GROUP XXI SL.

De conformidad con lo establecido en el art. 44 ET:

" 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

Existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto organizado de personas y elementos, que permite el ejercicio de una actividad económica y persigue un objetivo propio ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 20-11-03, C-340/01; 15-12-05, C-232/04 y 233/04; TS 14-2-11, EDJ 14020).

La importancia de delimitar cuándo estamos ante un supuesto de sucesión previsto en la ley viene dada por el carácter imperativo de las consecuencias que lleva aparejadas.

En todos los casos de sucesión han de concurrir dos elementos (TS 25-9-12, EDJ 225309):

1. Subjetivo: consiste en la sustitución de un empresario por otro; sin que sea necesaria la existencia de relaciones contractuales entre ambos, ya que la cesión puede tener lugar a través de un tercero ( TJUE 7-3-96, asuntos C-171/94 y C-172/94; 11-3-97, asunto C-13/95; 24-1-02, asunto C-51/00; 20-11-03, asunto C-340/01); y a pesar de que pueda constituir un indicio de que no se ha producido transmisión alguna (TS 23-10-09, EDJ 271408).

2. Objetivo: supone la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa y capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial o, cuando menos, el traspaso de elementos patrimoniales susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional (TS 4-4-05, EDJ 76864). Por tanto, la cesión de una serie de servicios que constituyen un negocio y cuya titularidad se trasmite, conlleva que lo cedido sea una entidad económica con identidad propia, como conjunto de medios organizado (TS 12-12-02, EDJ 61468; 12-12-07, EDJ 333498; 23-10-09, EDJ 271408; 12-5-10, EDJ 190401) y aunque esta no constituya la actividad medular de la sucedida, incluso sea accesoria (TS 12-5-10, EDJ 190401), aunque es necesario que se encuentre operativa (TS 24-9-12, EDJ 228933; 27-5-13, EDJ 111324).

La subrogación legal o convencional obliga al respeto de las condiciones de trabajo adquiridas. En efecto, debe tenerse en cuenta que, si se ha pactado el respeto de la inicial antigüedad, la cláusula obliga a los contratantes, y que, si en la relación laboral ha existido una subrogación legal o convencional entre empresas sin cesura, ni extinción y liquidación efectiva, la antigüedad a los efectos analizados no queda perjudicada, agrupándose en una totalidad (TS 30-9-97, EDJ 7027; TSJ Sevilla 3-2-09, EDJ 53540). Producida la subrogación -sea por aplicación directa de la normativa comunitaria, por la del ET art.44, o por disposición convencional-, las consecuencias de ello derivadas respecto a los contenidos de la relación laboral con la nueva empleadora, no pueden ser distintas, han de respetarse todas las condiciones, incluida la antigüedad, de tal manera que ni cabe limitar el alcance de la misma, ni tampoco excluir las mejoras que pudieran venir disfrutando los trabajadores, como consecuencia de un pacto válidamente acordado por los mismos y cumplido con la empresa saliente (TSJ Castilla-La Mancha 14-5-19, EDJ 611016).

En este caso, consta acreditado en autos mediante la vida laboral y el propio contrato de trabajo aportado, que el actor prestó servicios como instalador de redes para la empresa GESVAL VALENCIA 2013 SL entre el 10 de julio de 2015 y el 31 de diciembre de 2015 mediante contrato de trabajo temporal tipo 402, firmando contrato de trabajo a tal fin en el que consta D. Moises como administrador de la empresa GESVAL VALENCIA 2013 SL. Consta igualmente acreditado en la vida laboral que el actor sin solución de continuidad pasó a prestar servicios mediante contrato de trabajo indefinido para la empresa GESVAL VALENCIA 2013 SL desde el 1 de enero de 2016 hasta el 12 de marzo de 2017. Al día siguiente, 13 de marzo de 2017, las partes firman nuevo contrato de trabajo indefinido para la prestación de servicios por parte del actor como instalador de redes esta vez con la mercantil IBOSIM TELECOMUNICACIONES SL constando igualmente como administrador de la mencionada mercantil en el contrato D. Moises. El mencionado contrato se extiende hasta el día 29 de junio de 2019. Tan solo cuatro días después el actor consta de alta igualmente como instalador de redes (categoría no controvertida) para la mercantil demandada ES VEDRA GROUP XXI cuyo administrador de la empresa que le representa también es D. Moises, tal y como reconoció en su interrogatorio como representante legal de la mencionada mercantil demandada.

Por tanto, en este caso la subrogación empresarial es clara teniendo en cuenta que tan solo se habría producido un cambio de titularidad formal, habiendo la empresa ES VEDRA GROUP XX SL mantenido la actividad económica de instalación de redes como ya hacía IBOSIM TELECOMUNICACIONES SL, como reconoció su legal representante en su interrogatorio, y habiendo el actor ocupado siempre el mismo puesto de trabajo y las mismas funciones de instalación de redes en la isla de Ibiza.

Por tanto, la antigüedad del actor a todos los efectos debe ser la de 10 de julio de 2015, sin que una interrupción de 4 días desde la baja en la empresa IBOSIM TELECOMONUCACIONE SL en fecha 29 de junio de 2019 y el posterior alta en la empresa ES VEDRA GROUP XXI SL en fecha 3 de julio de 2019 sea susceptible de romper la unidad esencial del vínculo laboral existente entre las partes.

CUARTO. - Ejercita la parte actora acción de reclamación de cantidad.

El art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, plenamente operativo en el proceso laboral, atribuye al demandante la carga de probar la certeza de los hechos que justifiquen su derecho al devengo de las cantidades reclamadas conforme a las normas aplicables al caso, y al demandado la concurrencia de aquellos hechos que conforme a estas mismas normas jurídicas impidan, extingan o enerven el derecho a reclamar dichas cantidades, carga de la prueba que en el proceso laboral se traduce en la obligación del trabajador acreditar la realidad de los servicios prestados en el período, la categoría profesional y el salario que le corresponde percibir ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), correspondiendo al demandado la carga de la prueba y de demostrar que hizo efectivas las cantidades reclamadas y su exacta cuantía, o que concurre algún hecho impeditivo que se oponga a la exigibilidad de la obligación.

En este caso, las condiciones de la relación laboral han quedado acreditadas en virtud de la documental aportada por la parte demandante y en virtud del interrogatorio de parte realizado respecto de la demandada ES VEDRA GROUP XXI SL. La parte actora reclama la cantidad de 8.000 euros netos en concepto de salarios adeudados desde el mes de agosto hasta el mes de noviembre de 2021. Por la mercantil OBREMO SL se reconoció adeudar la mencionada cantidad de 8.000 euros por lo que procede la condena al pago de la misma, en virtud de lo establecido en el art. 42.2 ET:

" La empresa principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por las contratistas y subcontratistas con las personas trabajadoras a su servicio responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos de la contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar una persona respecto de su vivienda, así como cuando el propietario o propietaria de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial".

También procede la condena solidaria al pago por parte de la mercantil ES VEDRA GROUP XXI SL de la cantidad reclamada al no haber acreditado el pago del salario reclamado pese a corresponderle la carga de la prueba.

QUINTO. - No ha lugar a establecer pronunciamiento alguno respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas.

SEXTO. - De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, atendida la naturaleza del procedimiento, contra esta resolución cabe interponer Recurso de Suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,