PRIMERO. - A los efectos del art. 97.2 LRJS se hace constar que la anterior declaración de hechos probados deriva de la valoración crítica de la prueba practicada, singularmente de la que se recoge entre paréntesis en cada uno de los propios hechos probados, para mayor claridad expositiva.
SEGUNDO.- Se reclama por la parte actora que por la empresa demandada se proceda a la aplicación del art. 37 b) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, existiendo una discrepancia interpretativa respecto de los puestos a los que debe aplicarse el mencionado artículo que, según el escrito de aclaración de la demanda (acontecimiento digital 30), apartado " sobre los puestos que ha de aplicarse el artículo37", serían el coordinador de servicios de delegación, formador PNS PNF, jefes de turno y coordinador de filtros pasajeros.
Excepciones procesales:
En primer lugar, se opuso la empresa alegando la excepción de incompetencia funcional de este Juzgado de lo Social, por considerar que, tratándose de una cuestión interpretativa del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, ello debería ser resuelto por la Audiencia Nacional.
De conformidad con lo establecido en el art. 8 LRJS: " 1. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia, de los procesos sobre las cuestiones a que se refieren las letras f), g) , h), j), k) y l) del artículo 2 cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma o tratándose de impugnación de laudos, de haber correspondido, en su caso, a esta Sala el conocimiento del asunto sometido a arbitraje ".
Sin embargo, en este caso, tal y como se desprende del propio escrito de aclaración presentado por la demandante se desprende que se refiere al ámbito territorial de Ibiza, por ser los hechos en que basa su demanda relativos al Aeropuerto de Ibiza y a los puestos de trabajo del mencionado Aeropuerto que se mencionan en la misma:
"-Coordinador de servicios de delegación. Actualmente se está cubriendo esta plaza por Leoncio, que firma como "Coordinador de Servicios de Seguridad del Aeropuerto de Ibiza". Este trabajador comenzó en el momento en que la demandada entra como nueva concesionaria en el servicio, despidiendo al anterior trabajador que ocupaba este puesto, Marcelino y eligiendo a un trabajador ajeno al servicio en el aeropuerto de Ibiza sin respetar los requisitos del artículo 37.
-Formador PNS PNF. Actualmente se está cubriendo por Geronimo, que fue nombrado por Trablisa en su segunda prestación de servicios en el aeropuerto de Ibiza (entre los años 2013), a su libre elección y ha seguido manteniendo el puesto a través de las diferentes subrogaciones. Esta persona no posee la titulación necesaria para cubrir el puesto para el que presta servicios.
-Jefes de turno. Si bien, la empresa cubre estos puestos con RESPONSABLES DE TUR NO. Este puesto se cubre con un responsable por cada turno, siendo en la actualidad 6 trabajadores. 2 de ellos sí han sido subrogados desde la anterior empresa Prosegur ( Zaira y Pablo).
El resto han sido asignados de forma libre por la demandada ( Pio, María Inés, Rodrigo y Melchor).
Conviene señalar en este punto, que la demandada no sólo los nombra a su libre albedrío si no que, del mismo modo, los cesa. Ejemplo de ello son los trabajadores Gustavo; trabajador subrogado de Prosegur con esta categoría o Secundino, nombrado y cesado por Trablisa a su antojo, siendo su antigüedad menor que otros trabajadores con la misma categoría.
-Coordinador de filtros pasajeros, también llamados Supervisores de filtro. Actualmente este puesto lo ocupan entre 15 y 20 trabajadores, únicamente habiendo sido subrogados desde la anterior adjudicataria 5 de ellos. El resto han sido designados de forma libre por Trablisa, sin tener en cuenta los requisitos establecidos en el artículo señalado llegando incluso a conceder esta categoría a trabajadores eventuales, sin antigüedad ni experiencia, priorizándolos a los trabajadores fijos de plantilla de la empresa. Como en la categoría anterior, también se han cesado del mismo modo en que se habían nombrado, de forma libre por la empresa".
Por todo ello, al limitarse la parte atora al ámbito del Aeropuerto de Ibiza sin que se extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma este Juzgado resulta funcionalmente competente.
En segundo lugar, alegó la empresa la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo por no afectar el conflicto a la plantilla en general, sino que iría en función de los trabajadores que considerasen que tienen derecho al acceso a los puestos de trabajo objeto de la demanda, entendiendo que no estamos ante la existencia de un conflicto actual ni ante un conflicto de carácter jurídico ni de índole colectiva.
El conflicto colectivo debe afectar a un grupo genérico de trabajadores entendido en su generalidad, desde un punto de vista homogéneo y abstracto, sin consideración a los intereses particulares de las personas que lo integran. En el conflicto colectivo se identifican dos elementos, que deben concurrir de manera inexcusable (TS 7-10-15, EDJ 221037; 4-3-20, EDJ 550145;AN 25-5-21, EDJ 591855; TSJ Granada 11-5-21, EDJ 657848):
1. Elemento subjetivo: implica la afectación a un grupo genérico de trabajadores, entendiéndose por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad. Este elemento de homogeneidad puede ser pertenecer a una empresa (conflictos que afectan a la totalidad de la plantilla) o a un determinado grupo profesional, tener un turno de trabajo, estar incluido en el ámbito de aplicación de una norma, el hecho de que la empresa haya tomado una decisión o tenga una práctica que afecte a un grupo de trabajadores, etc. Pero el conflicto no es colectivo si hace falta comprobar caso por caso las circunstancias individuales (AN 14-11-19, EDJ 763382).
2. Elemento objetivo: consiste en la presencia de un interés general que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros, o como un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general.
Como ha señalado el Tribunal Supremo en, por todas, Sentencia de 18 de octubre de 2016 (Ilma. Magistrada Pte. Rosa Maria Viroles Piñol): " esta Sala viene manteniendo una doctrina constante, acogida en múltiples sentencias, entre las que podemos citar, la de 17 de junio de 2002, recurso de casación 1277/01 , la de 15 de diciembre de 2004, recurso de casación 115/03 y la de 12 de junio de 2007, CUD 5234/04 , en las que se examinan los requisitos de la modalidad procesal del conflicto colectivo, señalando la primera de las sentencias citadas lo siguiente: "el conflicto colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva; con relación a este rasgo, el más nuclear y dificultoso, la Sala ateniéndose al Texto del art. 151 de la Ley de Procedimiento Laboral que previene que se tramitaran a través del proceso de conflicto colectivo "las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores", viene exigiendo dos requisitos, uno que llama subjetivo que es la existencia de un grupo homogéneo definido por caracteres objetivos que lo configuran y otro objetivo que consiste en la presencia de un interés general que reside en el grupo. Sentencias de 9 de mayo de 1991 , de 24 de febrero , 26 de marzo , 29 de abril , 25 de junio y 10 de diciembre de 1992 y 30 de junio de 1993 , doctrina que se ha mantenido de modo constante hasta las sentencias recientes que cita el recurso y la resolución impugnada. Pues bien, la configuración del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es ella que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse".
En este caso estamos ante un conflicto jurídico, relativo al art. 37 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada y su aplicación o no a determinados puestos del Aeropuerto de Ibiza. El conflicto además es real y actual pues se trata de una autentica controversia que debe ser resuelta para poner fin a la incertidumbre de si a los puestos de trabajo que relaciona la parte actora en su escrito de aclaración demanda en relación con el Aeropuerto de Ibiza debe aplicársele el art. 37 del Convenio.
Respecto al carácter colectivo, ciertamente, la parte actora no ha acreditado a qué trabajadores les correspondería ser elegidos para los puestos de trabajo que se relacionan, indicando su escrito de aclaración que: " Esta parte mantiene que afecta a TODOS los trabajadores, pues todos ellos, con categoría de vigilantes de seguridad, de conformidad con el artículo 37 del convenio colectivo aplicable, podrían optar a puestos superiores, con mejores condiciones económicas por un concurso de méritos tal y como establece el artículo señalado".
De conformidad con lo establecido en el art. 153 LRJS:
" 1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley ".
En este caso quien resuelve entiende que también se da el elemento subjetivo del conflicto colectivo pues afecta a la totalidad de la plantilla del Aeropuerto de Ibiza, al afectar la práctica de la empresa al conjunto de los trabajadores, y el conflicto aunque pueda ser divisible lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general toda vez que el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual no hace inadecuado el procedimiento de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores
Por todo ello, no ha lugar a las excepciones procesales planteadas por la parte demandada.
TERCERO. - Dispone el art. 37 del Convenio de aplicación que: " Las Empresas deberán confeccionar y mantener el escalafón general de su personal, como mínimo deberá figurar en el mismo los datos correspondientes a todos y cada uno de sus trabajadores, con el detalle que sigue:
1. Nombre y apellidos.
2. Fecha de nacimiento.
3. Fecha de ingreso en la Empresa.
4. Nivel funcional.
5. Fecha de nombramiento o acceso al nivel funcional.
6. Fecha de próximo vencimiento del periodo del complemento de antigüedad.
7. Número de orden.
El personal podrá formular reclamación contra los datos del escalafón mediante escrito dirigido a la Empresa dentro de los quince días siguientes a la publicación del mismo, debiendo las Empresas resolver la reclamación en el plazo de quince días más. Contra el acuerdo desestimatorio, expreso o tácito, que se presumirá cuando la Empresa no resuelva en el plazo mencionado, los interesados podrán formular la reclamación que proceda ante la Autoridad competente.
Las vacantes de nivel funcional de retribución superior que se originen en la Empresa, salvo amortización de la plaza, se cubrirán en igualdad de condiciones con las personas ajenas o por personal del censo de la Empresa, de acuerdo con las normas siguientes:
A) Libre designación. -Serán de libre designación de la Empresa las personas que deban ocupar vacantes entre el personal directivo, titulado, técnico, jefes (incluidos el de tráfico, de cámara, de vigilancia) e inspectores.
B) En los restantes niveles funcionales, las vacantes se cubrirán por concurso oposición y de méritos de acuerdo con las siguientes bases:
Los aspirantes de personal no operativo deberán tener una antigüedad mínima de un año y pertenecer al centro de trabajo donde exista la vacante.
Para acceder al cambio de nivel funcional del personal operativo de vigilancia, transporte de fondos, la antigüedad mínima será de dos años, además de reunir los requisitos del apartado B) anterior, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del artículo 32 A) de este convenio.
C) Se nombrará un Tribunal calificador de las pruebas, compuesto por tres personas, de las cuales una será un técnico de formación que actuará de Secretario, otra como representante de la Empresa y otra persona, que tendrá voz y voto y será designada por la representación de los trabajadores (Comité de Empresa, Delegados de Personal o Delegado Sindical).
El Tribunal determinará las pruebas de acuerdo con las condiciones establecidas en la convocatoria, que consistirá en:
- Exámenes psicotécnicos.
- Examen teórico de formación básica.
- Examen teórico de formación específica.
- Exámenes prácticos.
La calificación de las pruebas será realizada, en conjunto, por el Tribunal calificador, que levantará acta en la que figuren los resultados obtenidos por cada candidato, no pudiendo quedar declarada desierta la plaza, si alguno de los candidatos supera el 50% de la puntuación.
Para establecer el orden de preferencia de los candidatos que hayan superado las pruebas de aptitud se sumará a la calificación global obtenida por cada uno de ellos (base de 0 a 10) los puntos que resulten de aplicar:
- Por cada año de antigüedad en la empresa: 0,20 puntos, con un máximo de dos puntos.
- Premios por actos heroicos y meritorios registrados en su expediente personal máximo un punto).
- Cursos de formación realizados: a los que hubieren podido presentarse cualquier trabajador del centro donde exista la vacante, 0,10 puntos cada uno, con un máximo de dos puntos.
No superado el examen por ninguno de los concursantes, se proveerá la plaza con personal de libre designación o de nuevo ingreso, exigiéndosele para desempeñar el puesto vacante la formación mínima exigida en las bases".
Por su parte el art. 28 " Clasificación General", establece lo siguiente:
"El personal que preste sus servicios en las Empresas comprendidas en este Convenio Colectivo se clasificará en los siguientes grupos profesionales:
Grupo Profesional 1. Personal directivo, titulado y técnico.
Grupo Profesional 2. Personal administrativo, técnico de oficinas y de ventas.
Grupo Profesional 3. Personal de mandos intermedios.
Grupo Profesional 4. Personal operativo.
Grupo Profesional 5. Personal de seguridad mecánico- electrónica.
Grupo Profesional 6. Personal de oficios varios.
Grupo Profesional 7. Personal subalterno.
Grupo profesional 1. Personal directivo, titulado y técnico. En este grupo se comprenden los siguientes niveles funcionales:
a) Director General.
b) Director Comercial.
c) Director Administrativo.
d) Director Técnico y/o de Operaciones.
e) Director de Recursos Humanos/Director de Personal.
f) Jefe de Personal.
g) Jefe de Seguridad.
h) Titulado de grado superior y titulado de grado medio.
i) Técnico de prevención de grado superior.
j) Delegado-Gerente.
Grupo profesional 2. Personal Administrativo, técnico de oficina y ventas. En este grupo se comprenden los siguientes subgrupos profesionales:
A) Administrativos.
B) Técnicos y especialistas de oficina.
C) Personal de Ventas.
Estos subgrupos profesionales se dividen a su vez en los siguientes niveles funcionales:
A) Administrativos.
a) Jefe de primera.
b) Jefe de segunda.
c) Oficial de primera.
d) Oficial de segunda.
e) Azafata/o.
f) Auxiliar.
g) Telefonista.
B) Técnicos y especialistas de oficina.
a) Analista.
b) Programador de ordenador.
c) Operador-Grabador de Ordenador.
d) Técnico de Recursos Humanos (Selección/Formación).
e) Técnico de Prevención de grado medio.
f) Delineante Proyectista.
g) Delineante.
C) Personal de Ventas.
a) Jefe de Ventas.
b) Técnico Comercial.
c) Gestor de Clientes.
d) Vendedor-Promotor.
Grupo profesional 3. Personal de Mandos intermedios. -En este grupo se comprenden los siguientes niveles funcionales:
a) Jefe de Tráfico.
b) Jefe de Vigilancia.
c) Jefe de servicios.
d) Jefe de Cámara o Tesorería de manipulado.
e) Inspector (de vigilancia, de tráfico, de servicios).
f) Coordinador de servicios.
g) Supervisor de CRA.
h) Jefe de Turno.
Grupo profesional 4. Personal Operativo. En este grupo se comprenden los siguientes subgrupos profesionales:
A) Habilitado.
B) No Habilitado.
Estos subgrupos profesionales se dividen a su vez en los siguientes niveles funcionales:
A) Habilitado.
a) Vigilante de Seguridad de Transporte-Conductor.
b) Vigilante de Seguridad de Transporte de Explosivos-Conductor.
c) Vigilante de Seguridad de Transporte.
d) Vigilante de Seguridad de Transporte de Explosivos.
e) Vigilante de Seguridad.
f) Vigilante de Explosivos.
g) Escolta.
h) Guarda Rural. (Pesca Marítima, Caza, etc.).
B) No Habilitado.
a) Contador-Pagador.
b) Operador de Seguridad.
Grupo profesional 5. Personal de Seguridad Electrónica y Sistemas de Seguridad. Comprende los siguientes niveles funcionales:
a) Encargado.
b) Ayudante de Encargado.
c) Revisor de Sistemas.
d) Oficial de primera Seguridad Electrónica y Sistemas de Seguridad.
e) Oficial de segunda Seguridad Electrónica y Sistemas de Seguridad.
f) Oficial de tercera Seguridad Electrónica y Sistemas de Seguridad.
g) Especialista.
h) Operador de soporte técnico.
Grupo profesional 6. Personal de Oficios Varios. Comprende los siguientes niveles funcionales:
a) Oficial de Primera.
b) Oficial de Segunda.
c) Ayudante.
d) Peón.
Grupo profesional 7. Personal Subalterno. Comprende los siguientes niveles funcionales:
a) Conductor.
b) Ordenanza.
c) Almacenero.
d) Limpiador/a".
Por su parte el art. 38 CE.: "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación".
El art. 43 d) establece: " Plus de Responsable de Equipo de Vigilancia, Transporte de Fondos o Sistemas. - Se abonará al trabajador que, además de realizar las tareas propias de su nivel funcional, desarrolla una labor de coordinación, distribuyendo el trabajo e indicando cómo realizarlo, confeccionando los partes oportunos, anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Inspector u otro Jefe, teniendo la responsabilidad de un equipo de personas. El personal que ejerza funciones de responsable de equipo percibirá un plus por tal concepto, de un diez por ciento del sueldo base establecido en este Convenio, que corresponda a su nivel funcional, en tanto las tenga asignadas y las realice".
En este caso, a ninguno de los puestos relacionados en el escrito de aclaración de la demanda, coordinador de servicios de delegación, formador, jefes de equipo denominado jefe de turno y coordinador de filtros de pasajeros les corresponde la necesidad de cubrir su vacante por concurso de oposición y de méritos.
En efecto, el art. 37. a) del Convenio establece que " serán de libre designación de la empresa las personas que deban ocupar vacantes entre el personal directivo, titulado, técnico jefes incluidos el de tráfico, de cámara, de vigilante) e inspector".
Como declaró el testigo Geronimo, sin dudas ni contradicciones, en el Aeropuerto de Ibiza no existe ningún puesto de trabajo que deba cubrirse mediante concurso oposición.
Una cosa es la categoría y otra el nivel funcional, el coordinador de filtros es un vigilante de seguridad que por la realización de unas funciones específicas cobra un complemento específico, lo mismo respecto del jefe de equipo de vigilancia y el coordinador de servicios, siendo los mismos puestos de confianza de la empresa que puede elegir mediante la libre designación.
Respecto del formador requiere de una formación específica, siendo un cargo titulado al que también puede, por lo tanto, la empresa designar libremente.
El art. 37 a) del Convenio Colectivo no puede interpretarse en el sentido de que realiza numerus clausus de los jefes que pueden ser designados mediante la libre designación, sino que engloba a todo responsable y, por tanto, la empresa tiene capacidad para decidir las personas que dirigen los servicios que presta la empresa. Los mandos intermedios a los que hace referencia el apartado deben ser propuestos por la empresa por tener puestos de responsabilidad sobre la buena marcha y productividad de la misma.
La parte actora, a quien correspondía la carga de la prueba ex art. 217 LEC no acredita que los mencionados puestos que no categorías profesionales deban designarse mediante concurso-oposición.
Por todo ello procede la desestimación de la demanda.
