Sentencia Social 198/2022 Juzgado de lo Social de Eivissa Único, Rec. 741/2019 de 22 de julio del 2022

PRIMERO. - En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 de la LRJS debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la crítica valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, singularmente de la que se ha consignado entre paréntesis en cada uno de los hechos probados, para mayor claridad expositiva.

Por la parte actora se impugnaron, una vez admitida la prueba, y tras la correspondiente reproducción en el acto de vista los audios aportados por la empresa como documentos nº 8 y nº 9 por entender que no se había comunicado al actor que iba a ser grabado y ser ilícita la misma por vulnerar sus derechos fundamentales, aclarándose que no se trataba de ninguna ampliación de la demanda que tampoco hubiera sido posible en el momento procesal en el que fueron hechas las alegaciones, impugnando el letrado de la parte actora su valoración por ilícita y vulneradora de los derechos fundamentales, en concreto, intimidad y honor, sin concretar los artículos que consideraba vulnerados, entendiendo esta juzgadora que se refería a lo establecido en los artículos 18.1 y 3 CE sobre intimidad y secreto de las comunicaciones.

Pues bien, la mencionada impugnación no puede ser acogida, pues no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora, pues de las grabaciones aportadas se desprende inequívocamente que se trata de una grabación de la que era parte la empresa, pues es una conversión entre la propia parte actora y los responsables de la empresa.

La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 114/84 de fecha 29 de noviembre, asentó Doctrina respecto a estas cuestiones y estableció que quien emplea en una conversación en la que es interlocutor, un aparato o dispositivo que permita copiar la conversación, no está violando el secreto de las comunicaciones, salvo que de su contenido se desprendiera que atenta contra la esfera privada e íntima del interlocutor al que afecta la grabación, lo que de ningún modo era el caso.

En consecuencia, será considerada prueba lícita en un procedimiento judicial la grabación de la conversación en la que una parte quien grabe la conversación sea interlocutor en dicha conversación.

Más recientemente, el Tribunal Supremo en Sentencia de 20.11.2014 declara respecto a la grabación " de una conversación" entre el grabado y quien grababa, que esa conversión entre ambos " no puede considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás", porque en la misma ambos estaban actuando en el ámbito de la actividad de uno y otro, añadiendo que en esa conversación grabada no hubo, por razón de su contenido nada que pudiere entenderse como concerniente a la "vida íntima"... o a su "intimidad personal".

Por lo tanto, los audios aportados por la empresa relativos a la conversación mantenida entre la parte actora y los responsables de la empresa, grabando éstos también sus propias manifestaciones, resulta plenamente conforme a Derecho, y en ningún caso ilícita. Asimismo, de la audición de la misma tampoco se desprende que la empresa intimidara y /o amenazara al trabajador de ningún modo a la trabajadora, por lo que tampoco se habría vulnerado ningún otro derecho fundamental del mismo.

Es por ello que no considerándose ilícitos los audios aportados, los mismos han sido valorados por esta juzgadora conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. - Con carácter previo, por la parte demandada se alegó como excepción procesal un defecto de forma ex art. 104 a) LRJS en el modo de proponer la demanda al no hacer referencia a la categoría profesional del actor ni tampoco a los periodos de prestación de servicios del mismo.

Sin embargo, la mencionada excepción procesal no tiene mayor recorrido pues de las alegaciones de la propia parte demandada y de las nóminas aportadas por ambas partes se deprende inequívocamente cual es la categoría profesional y puesto de trabajo del actor, así como su antigüedad que no ha sido controvertida y los periodos trabajados por el mismo en la empresa, que constan en la vida laboral recabada de oficio por este juzgado.

Por ello, y al no haberse causado ninguna suerte de indefensión a la empresa que tenía perfecto conocimiento de la categoría y puesto de trabajo del actor, así como de los periodos trabajados por la misma en la empresa, la excepción procesal no puede ser acogida.

TERCERO. - Nulidad: Postula la parte actora en primer término la declaración de nulidad del despido sufrido señalando escuetamente en la demanda que: " la demandada está intentando aprovechar esta situación, mediante la omisión consciente y voluntaria del relato fáctico real, en detrimentos del derecho al honor del trabajador, y con utilización de métodos de video vigilancia cuyo uso como medios de control del trabajador no están consentidos por la misma, vulnerando el derecho fundamental a la dignidad e intimidad de la trabajadora".

Pues bien, ha quedado acreditado que la instalación y utilización de cámaras de video vigilancia es un hecho conocido por parte de todos los trabajadores y, especialmente, por el actor que lo reconoce en la propia reunión mantenida con la empresa con posterioridad a los hechos objeto del despido, así como en el propio correo electrónico enviado por el actor en fecha 26/06/2019: " Como se ve por las propias cámaras de seguridad...".

Que la presencia de cámaras es un hecho notorio y conocido por todos los trabajadores ha quedado también acreditado por las declaraciones testificales del jefe del departamento de Seguridad, Francisco y del jefe de privado de la discoteca en la que prestaba servicios el actor, Felicisimo, que fueron claros cuando manifestaron que a veces son incluso los propios trabajadores los que se valen de las grabaciones de las cámaras para comprobar determinados aspectos del devenir de su actividad laboral.

Asimismo, el jefe del departamento de Seguridad de la empresa declaró sin dudas ni contradicciones que todas las cámaras de video vigilancia con finalidad de control de caja y actividades de venta, cobro y facturación están identificadas en las barras y zonas de cajas y ubicadas visiblemente para el trabajador encima de la caja registradora. Se trata de una medida proporcional pues no existe otra medida más moderada pero igual de eficaz, que permita a la empresa cerciorarse del cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores y de la seguridad en el centro de trabajo. De igual modo, se aportan fotografías que acreditan que había señalizaciones en distintos lugares del centro de trabajo con el distintivo oportuno respecto de la existencia de cámaras de video vigilancia en la empresa.

En cuanto a la información sobre la instalación de cámaras de video vigilancia, no puede acogerse la interpretación que se realiza en la demanda cuando se afirma que es necesario informar específicamente al trabajador de la instalación de cámaras y de su uso y alcance, ya que como establece la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2021, es suficiente que la empresa haya colocado carteles informativos de la instalación de dichas cámaras.

Así, de conformidad con lo establecido en el 20.3 ET la video vigilancia es una medida empresarial de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales y ha de diferenciares entre la video vigilancia oculta y la que se lleva a cabo con conocimiento de los trabajadores.

Por tanto, esta parte comparte plenamente el informe del Ministerio Fiscal que ya concluye en la inexistencia de nulidad alguna en el presente supuesto cuando establece lo siguiente:

" De la prueba practicada en el plenario entendemos que no puede prosperar la pretensión deducida sobre tutela de derechos fundamentales, pues lo que caracteriza la vulneración del derecho fundamental a la dignidad e intimidad en relación al uso de cámaras de video vigilancia en el ámbito laboral es que no se coloque el correspondiente distintivo informativo en lugar visible de la existencia de cámaras de video vigilancia.

Siendo que en el caso que no ocupa si existían estos distintivos informativos.

De conformidad con lo recogido en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 no es necesario que se advierta a los trabajadores del objetivo de las cámaras.

Entendiendo que la colocación de cámaras de video vigilancia en la línea de caja es justificada y adecuada a la finalidad de control".

En segundo lugar, en la demanda también se alude a una supuesta vulneración del derecho al honor, sin concretar en qué consistiría más allá del párrafo ut supra citado. En este caso no existe ninguna suerte de indicio ni siquiera sospecha que se haya vulnerado el honor del trabajador ni tampoco su indemnidad, por lo que por tal razón la demanda en reclamación de despido nulo por vulneración del derecho fundamental al honor también debe ser desestimada, compartiendo igualmente en este punto las conclusiones del MF que se citan a continuación:

" Según el TC, el derecho al honor prohíbe que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa o atentando injustificadamente contra su reputación, haciéndola desmerecer ante la opinión ajena, de modo que lo protegido por el art. 18.1 CE es la indemnidad de la apreciación que de una persona puedan tener los demás y quizá no tanto la que aquélla desearía tener.

Y, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos o bienes constitucionales.

Por consiguiente, no puede considerarse lesivo del derecho fundamental al honor de la parte actora la manifestación del relato fáctico de los hechos, al entenderlos susceptibles de integrar una eventual infracción laboral".

En tercer lugar, en la demanda sin desarrollar nada también se alega vulneración del principio de non bis ídem. Respecto de esta cuestión, cumple igualmente subrayar que el mero hecho de no haberse concretado en la demanda ya hace que sea obligada su desestimación, por mor de causar indefensión a la demandada.

Sin perjuicio de ello se hace constar que en ningún caso se ha sancionado doblemente al trabajador, pues como se desprende del informe de cotizaciones de la misma no se llegó a aplicar ningún tipo de suspensión de empleo y sueldo por los mismos hechos, hasta el despido que fue la única y definitiva sanción. Así, se desprende del hecho de que la actora tan solo fuera suspendida de empleo para que pudiera hacer las alegaciones a los hechos comunicados por la empresa a la misma mediante escrito de fecha 25/06/2019.

Por tanto, la nulidad del despido pretendida no puede ser acogida.

CUARTO. - Improcedencia: La carta de despido alude a una conducta grave y culpable ocurrida el día 6 de junio de 2019 ex art. 54 ET y dando lugar con ello a perjuicios económicos, legales y de imagen de la empresa. En efecto, los hechos relatados en la carta de despido se han acreditado íntegramente. De hecho, el propio trabajador no los negó ni en la reunión posterior mantenida con la empresa ni en el correo electrónico enviado en fecha 26/06/2019. Así, en fecha 06/06/2019 sobre las 5:13 horas de la madrugada el actor se hallaba en su puesto de trabajo como maître en la zona de privado de la discoteca. En la citada fecha, la Sra. Fidela, compañera de trabajo del actor, se encontraba ocupando el puesto de responsable de caja (en concreto, en la barra nº 31). El actor atendió a unos clientes que tenían un pacto de mesa de 1.800 euros. Pese a ello, solicitaron modificar ese pacto a 2000 euros de los cuales 200 euros eran propina. Sin embargo, dichos clientes le pidieron al Sr. Candido que en el ticket debía constar el importe de 2.000 euros y no el de 1.800 euros, como se había acordado. En consecuencia, el actor ordenó a la Sra. Fidela que modificara el pacto de mesa de 2.000 euros para poder emitir un ticket por este último importe. La Sra. Fidela modificó el pacto de mesa, elevándolo a la cantidad de 2.000 euros, emitiendo un ticket de caja por ese importe para, posteriormente volverlo a modificar a 1.800 euros. Y cuando el actor como maître le entregó a la Sra. Fidela los 2.000 euros, en cuatro billetes de 500 euros, en vez de dejar 200 euros en la caja, en concordancia con el ticket que había emitido hacía escasos minutos, los introdujo en el bote de propinas. La actora en ningún momento informó a su responsable el Sr. Felicisimo, jefe de la zona de privado de la discoteca nada de lo sucedido. La actora era la encargada de la caja de la barra nº 31 de la discoteca.

Estos hechos han quedado perfectamente acreditados mediante las grabaciones de las cámaras de video vigilancia, fotografías, informe de seguridad privada y testificales aportadas por la empresa.

Asimismo, se ha acreditado que la empresa tuvo conocimiento casual de los hechos unos días más tarde cuando el cliente de los hechos objeto de la carta de despido solicitó la factura por el importe de 2.000 euros efectivamente abonado por el mismo, comprobando la empresa que realmente se trataba de un ticket por importe de 1.800 euros, causando ello un desajuste en la caja, derivando de ello perjuicios económicos para la empresa y un indudable daño a la imagen de la misma que ante la petición de un cliente comprueba que existe, en realidad, un fraude perpetrado por su trabajador, viéndose la empresa imposibilitada para expedir una factura que no se ajusta a la realidad de lo acontecido, dada la maniobra orquestada por el trabajador.

En efecto, los hechos probados que constituyen la carta de despido pueden calificarse como de conductas de "propina forzada" o, como manifestó el jefe de seguridad en el acto de vista, "alteración de provocación de propina". El actor se extralimitó de sus funciones aceptando una propuesta -fraudulenta- de un cliente y que en base a su puesto como maître y la responsabilidad que del mismo se deriva tenía obligación de rechazar o que, en todo caso, no debía de volver a modificar para apropiarse de una propina por importe de 200 euros.

Así, el actor con la connivencia de la cajera ordena a ésta alterar la cantidad de un ticket de 1.800 euros a 2.000 euros para que el cliente abone esa cantidad final y cuando lo recibe, cambia nuevamente el ticket para que a ojos de la empresa únicamente quede constancia del cobro de 1.800 euros y hacer suyos en concepto de propina los 200 restantes, y ello pese a que el cliente había reservado la mesa por importe de 1.800 euros y no de 2.000 euros. Se trata de una conducta a todas luces fraudulenta y en todo caso transgresora de la buena fe contractual que debe regir en toda relación laboral.

De conformidad con lo establecido en el art. 54. 1 y 2 d) E.T.: " 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Pues bien, ciertamente la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo es causa de despido, a tenor de la relación existente en el art. 54.2 d) con el art. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, pero no es menos cierto que tal causa de despido, tal y como viene redactada, adolece de una excesiva generalidad que ha tenido que ser perfilada por la Jurisprudencia. Y en este orden de cosas tiene declarado nuestro Tribunal Supremo que, con carácter general, no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino que lo es « aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS 4-03-91 [RJ 1991\1822])» debiendo valorarse tal incumplimiento contractual ponderando todos los elementos objetivos y subjetivos que concurren en la situación examinada y respetando el principio de proporcionalidad: «De igual forma el abuso de confianza se conceptúa como una modalidad cualificada de la trasgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa». En la forma en que la describe la jurisprudencia, la trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-Febrero-1991 y 18-Mayo-1987); la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21-1-1986, 22-5-1986 y 26-1-1987); la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8-2-1991 y 9-12-1986), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-1989).

En síntesis, la transgresión de la buena fe contractual consiste en una actuación contraria a los deberes de conducta en la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes. El abuso de confianza es una modalidad cualificada de aquella, consiste en un mal uso desviado por el trabajador de las facultades que se le confían, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 19-7-10).

Así, para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas al trabajador, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 LRJS), y ser subsumible la conducta del demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el Art. 54 del Estatuto, en su núm. 1, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato.

En el caso de autos, se dan las notas de gravedad y culpabilidad exigidas, pues el actor valiéndose de su puesto de trabajo como maître realiza una conducta fraudulenta en beneficio propio consiguiendo una propina en perjuicio del cliente y, en última, instancia de la empresa, ordenando la alteración de un ticket a propuesta del cliente para después volverlo a modificar y hacer suya en concepto de propina la diferencia de importe entre ambos. Ello se realiza además, como se ha mencionado, mediante la emisión de un ticket que no se ajusta a la realidad como pudo comprobar la empresa tras las reclamación del cliente y teniendo en cuenta que, como manifestó el testigo Felicisimo, con anterioridad a los hechos objeto del despido existían dudas con la gestión de las cajas respecto de las propinas, y quejas de otros clientes por no estar de acuerdo con la cantidad de propina abonada por los mismos a la luz de la cantidad pactada respecto de la reserva de la mesa. El maître debía saber necesariamente que si modificaba el pacto de mesa como así hizo para luego volverlo a modificar como si no se hubiera cobrado 1.800 euros sino 2.000 euros, existiría un perjuicio para la empresa, un desajuste en la contabilidad de la demanda y un consecuente perjuicio para la imagen de la misma. No resulta verosímil las alegaciones del trabajador respecto de que no tenía conocimiento de la repercusión que podrían tener sus acciones a la luz de que la conducta se realiza mediante un claro ánimo de ocultación por no haber informado de lo sucedido a su superior.

En efecto, no consta que el actor comunicase a su responsable, Felicisimo, que hubiese ninguna incidencia en la caja ese día, ni tampoco que consultara la petición del cliente.

Además, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño, puesto que la culpa puede provenir también de la negligencia o desidia en el cumplimiento de las obligaciones (TS 23-1-90, EDJ 511).

Resulta necesario tener presente la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 que sienta como doctrina la de que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el Art.3.2 del Código Civil, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Tomando en consideración la jurisprudencia expuesta, y las afirmaciones del TC, resulta a juicio de quien resuelve proporcionada la decisión extintiva adoptada por la empresa, en cuanto se dan los presupuestos para aplicar el art. 54 ET.

En tal sentido, cumple subrayar, que la jurisprudencia de los Tribunales ya ha declarado que en supuestos de sustracción asimilables al presente caso que abarca una conducta fraudulenta más sofisticada y con claro ánimo de ocultación, resulta irrelevante el valor de lo sustraído, pudiendo leerse, por ejemplo, en la sentencia del TS de 22/11/1989 que " la esencia de la transgresión de la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral ( arts. 5. a ) y 20.2 ET )".

Por todo ello, ni en aplicación de la doctrina gradualista puede ser estimada la demanda, pues la conducta del trabajador es merecedora del despido en aplicación del art. 54.2.d) ET pues implica una frontal contravención del principio de buena fe contractual que debe inspirar la relación laboral. En la conducta del actor se dan, en fin, las notas de gravedad y culpabilidad que viabilizan el despido. Cuanto se ha razonado obliga a la desestimación de la demanda, con declaración de procedencia del despido.

QUINTO. - No obstante, para el caso de una eventual revocación de la presente resolución en grado de suplicación, baste decir que la antigüedad no fue controvertida por las partes y que los periodos trabajados por el trabajador en la empresa constan en la vida laboral incorporada a los autos.

En cuanto al salario, el mismo fue controvertido. La parte actora indica en la demanda que el mismo asciende a la cantidad de 6.354 euros porque incluye en el mismo tanto las pagas extras como las propinas. Por su parte, la demandada indica que el mismo asciende a la cantidad 65,07 euros brutos diarios con inclusión de las pagas extras y en atención a las nóminas del trabajador obrantes en autos.

Pues bien, para determinar el salario debe estarse al postulado por la parte demandada a la luz de las nóminas aportadas, teniendo en cuenta que las propinas no constituyen partidas salariales, al constituir donaciones de los clientes y no provenir del empresario que solo proporciona la ocasión de la ganancia, quedando por ello excluidas del cómputo de los salarios ( STS 5-12-89, TSJ Navarra 27-9-96; TSJ Murcia 11-1-10; TSJ País Vasco 18-7-17).

Por demás, y teniendo en cuenta la doctrina expuesta, en este caso, se ha acreditado que los trabajadores tienen libertad en cuanto al reparto de las propinas recibidas, habiéndose creado por los propios trabajadores mediante consenso de todos ellos un sistema de puntos a través de la herramienta Excel para proceder a su reparto, que también se realiza por los propios trabajadores. Y todo con independencia de que cuando las propinas se ingresan por tarjeta de crédito las mismas se ingresan por la empresa como intermediaria en la nómina, según el reparto consensuado por los trabajadores, porque los mismos no tienen acceso al sistema informático.

Por todo lo expuesto, el salario en atención a las nóminas y sin tener en cuenta las propinas es el de 65,07 euros diarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,