Sentencia Social 336/2022 Juzgado de lo Social de Eivissa Único, Rec. 830/2021 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO. - En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 de la LRJS debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la crítica valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, singularmente de la que se ha consignado entre paréntesis en cada uno de los hechos probados, para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO. - Con carácter previo, por la parte demandada BP OIL ESPAÑA SAU se alegó como excepción procesal la falta de legitimación pasiva de la misma y la imposición de una sanción por temeridad y mala fe procesal ex art.

En este caso, acaece razón a la parte demandada toda vez que tratándose de un procedimiento de despido en el cual se está solicitando se declare la improcedencia del mismo, lo cierto es que al no haber mantenido ninguna relación laboral la parte actora con la demandada BP OIL ESPAÑA SAU, no puede sino concluirse que no existe legitimación pasiva en relación con la misma, ni en forma directa, pues jamás ha sido empleadora del actora; ni tampoco en forma indirecta, pues ni media la existencia de grupo de empresas con la otra codemandada, lo que no fue invocado por la parte actora, ni tampoco concurre ninguno de los supuestos de responsabilidad subsidiaria o solidaria que la normativa laboral recoge en los arts. 42 a 44 ET.

Por todo ello, procede la estimación de la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la mercantil BP OIL ESPAÑA SAU y, en consecuencia, su absolución.

No se advierte, sin embargo, mala fe o temeridad que justifique la imposición de una sanción ex art. 75.4, al haber manifestado el actor que desconocía si su empleadora era BP OIL ESPAÑA SAU o no y qué tipo de relación tenía con GASOLINERA SANTA EULARIA SA.

TERCERO. - Solicita la parte actora en el suplico de la demanda una indemnización por daños y perjuicios y daño moral por importe de 6.251€ por haber vulnerado el secreto de las comunicaciones y no haber protegido sus datos de carácter personal. Sin embargo, ninguna alegación de hecho se realiza en la demanda sobre una supuesta vulneración de derechos fundamentales por lo que la estimación de la mencionada indemnización resulta ya imposible, siendo que lo que se solicita es la declaración de improcedencia del despido del actor, habiéndose fijado como hecho controvertido la procedencia o no del despido, al no solicitarse en la demanda la nulidad del mismo. Asimismo, dicha acción que no se concreta en los hechos de la demanda no podría acumularse al presente procedimiento que lo es de despido.

Sin perjuicio de ello, no ha quedado acreditada ninguna vulneración de derecho fundamental ni tampoco ningún daño o perjuicio por lo que la reclamación de daño moral no puede ni procesal ni materialmente prosperar.

CUARTO. - Improcedencia: La carta de despido alude a una conducta grave, reiterada y culpable ocurrida los días 25 y 29 de junio de 2021, 28 de julio de 2021, 29 de agosto de 2021 y 8 de septiembre de 2021 ex art. 54 ET y dando lugar con ello a perjuicios económicos, legales y de imagen de la empresa. En efecto, los hechos relatados en la carta de despido se han acreditado íntegramente. Así, ha quedado acreditado que:

"En fecha de 25 de junio de 2021, sobre las 23:43 horas, en horario laboral, el actor abrió la aplicación de MI BP y tras atender a clientes, pasados unos minutos manejando de nuevo el terminal móvil particular y apareciendo un código QR en su pantalla para emitir puntos a su favor, aproximó el mismo al aparato de puntos, anotándose 50 puntos (Visualización de imágenes del día 25 de junio de 2021, y documento 29 aportado por la parte actora).

En fecha de 29 de junio de 2021, sobre las 15:43 horas, el trabajador, cogió su teléfono móvil y abrió la aplicación del mismo denominada Mi bp. A continuación, dejó su terminal debajo de la pantalla TPV, atendió a un cliente y pasados unos minutos llevó a cabo una operación de anulación de ticket, cogiendo su terminal móvil para manipular el terminal Mi bp introduciendo la cantidad del ticket anulado que es de 95Ž22€ y 365 puntos, aplicándose el descuento a su tarjeta de fidelización en cuantía de 3Ž94€. A continuación, lo introdujo en pantalla TPV para que saliese como cupón, imprimió el ticket y sustrajo de la caja 3Ž94€ apropiándose de dicho dinero metiéndolo en su bolsillo (Visualizado de las imágenes del día 29 de junio de 2021 y documento nº 29 de la parte actora).

En fecha de 28 de julio de 2021, sobre las 17:27 horas, una clienta hizo uso de su tarjeta de fidelización al pagar su suministro. El actor apuntó los puntos generados y, tras atender a varios clientes, abrió la aplicación de Mi bp en su terminal móvil y cogió el catálogo de Mi bp eligiendo unos cascos. Tras la operación, redimió un regalo que resultó ser unos cascos gamer que tenían un valor de 1.556 puntos. Dichos cascos se encontraban de stock en el centro de trabajo, habiendo dos cascos, siendo retirado por el trabajador uno de ellos. (Visualizado de las imágenes del día 28 de julio de 2021, documento nº 29 de la parte actora, testifical Don Luis).

En fecha de 29 de agosto de 2021, sobre las 10:43 horas y siguientes minutos, el trabajador en su horario de trabajo, encontrándose solo en el centro de trabajo, cogió su terminal móvil, abriendo la aplicación de Mi bp a fin de emitir puntos a su favor. En concreto, emitió 60 puntos según información trasladada desde la empresa responsable de la gestión de puntos. A continuación, tras atender a clientes anuló el repostaje del cliente anterior sacando un ticket de la operación con un importe que después introdujo en su tarjeta a fin de que se genere a su favor un descuento de 5€. Una vez realizada la operación, el actor volvió al TPV y marcó cupón 5€, abriendo el cajón de la caja a continuación para extraer el billete de dicha cantidad, que tras doblarlo lo introdujo en su bolsillo izquierdo apropiándose del mismo. (Visualizado de las imágenes grabadas en dicha fecha, así como según se extrae del documento nº 29 aportado por la parte actora).

En fecha de 8 de septiembre de 2021, sobre las 10:25 horas, el actor cogió de nuevo su terminal móvil que lo tenía sobre el cajón del dinero, y abrió la aplicación de Mi bp a fin de realizar operaciones en la misma aplicación. Tras atender a clientes, cogió de nuevo el teléfono con la aplicación Mi bp en activo mientras buscó en la pantalla de la TPV diferentes repostajes que se han producido a lo largo del día, acudiendo al terminal de puntos Mi bp con el código QR en su terminal mientras pulsaba en la pantalla de la TPV un repostaje anterior adjudicándose los puntos del mismo. En concreto, se adjudicó un total de 61 puntos según información remitida por los servicios propios de la empresa que gestiona la aplicación. A continuación, analizó un ticket largo que salió del aparato informando de la operación de la tarjeta. (Visualización de las imágenes del día 8 de septiembre de 2021, documento nº 29 del ramo de prueba de la parte actora)".

Estos hechos han quedado perfectamente acreditados mediante las grabaciones de las cámaras de video vigilancia, fotografías, testifical y movimientos de la tarjeta MI BP del trabajador.

Asimismo, se ha acreditado que la empresa tuvo conocimiento casual de los hechos, en concreto el día 30 de julio de 2021, cuando un compañero de trabajo del actor, Carlos Daniel, tuvo conocimiento de que el actor había canjeado unos puntos de Mi BP para adquirir unos cascos gaming que estaban en stock en el centro de trabajo, lo que le causó extrañeza toda vez que sabía que el actor no tenía carnet de conducir y la operación se había hecho por el mismo en horario de trabajo. A raíz de ello se solicitó por la empresa listado de movimientos realizados con la tarjeta Mi BP del actor. Una vez recibido el listado de movimientos se pudo comprobar que había muchos movimientos realizados con la tarjeta del actor teniendo en cuenta que el actor no tiene carnet de conducir. En ese listado también se pudo comprobar que no solo se canjeaban puntos de la tarjeta Mi BP por regalos, sino que también se estaba haciendo uso de descuentos de dinero a través de la tarjeta. Tras ello por la empresa se comprobaron las grabaciones de la cámara de seguridad de la mercantil pudiéndose comprobar que el actor en horario laboral se dedicaba entre otros menesteres a retroceder operaciones de cobro de gasolina de clientes que han pagado con anterioridad para adjudicarse puntos y dinero de descuento para su beneficio propio durante el mes de agosto y septiembre.

Se trata de una conducta realizada por el actor hasta ese día -30 de julio de 2021- desconocida por la empresa y prohibida como así lo conocía el actor tras haber recibido la correspondiente formación por parte de BP y realizarla el mismo de forma clandestina, esto es, cuando se encontraba solo en establecimiento. Así, lo manifestó sin dudas ni contradicciones el testigo Carlos Daniel. En otras palabras, no era una práctica tolerada por la empresa que desconocía, hasta el descubrimiento e investigación de los hechos, lo que hacía el actor con su tarjeta Mi BP. Por demás, la impugnación de la empresa de la prueba documental tampoco puede prosperar toda vez que su valoración ha sido realizada de acuerdo con las reglas de la sana crítica y ha sido corroborada por prueba testifical y audiovisual. No se acredita ninguna vulneración del secreto de las comunicaciones por el hecho de aportar unas grabaciones de las cámaras de seguridad al acto de vista, pues consta acreditado el consentimiento y conocimiento de la video vigilancia por parte del actor y los correspondientes carteles amarillos informativos de las mismas.

Así, de conformidad con lo establecido en el 20.3 ET la video vigilancia es una medida empresarial de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales y ha de diferenciarse entre la video vigilancia oculta y la que se lleva a cabo con conocimiento de los trabajadores. Y como establece la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2021, es suficiente que la empresa haya colocado carteles informativos de la instalación de dichas cámaras, como consta perfectamente acreditado en este supuesto.

De conformidad con lo establecido en el art. 54. 1 y 2 d) E.T.: " 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Pues bien, ciertamente la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo es causa de despido, a tenor de la relación existente en el art. 54.2 d) con el art. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, pero no es menos cierto que tal causa de despido, tal y como viene redactada, adolece de una excesiva generalidad que ha tenido que ser perfilada por la Jurisprudencia. Y en este orden de cosas tiene declarado nuestro Tribunal Supremo que, con carácter general, no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino que lo es « aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS 4-03-91 [RJ 1991\1822])» debiendo valorarse tal incumplimiento contractual ponderando todos los elementos objetivos y subjetivos que concurren en la situación examinada y respetando el principio de proporcionalidad: «De igual forma el abuso de confianza se conceptúa como una modalidad cualificada de la trasgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa». En la forma en que la describe la jurisprudencia, la trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-Febrero-1991 y 18-Mayo-1987); la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21-1-1986, 22-5-1986 y 26-1-1987); la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8-2-1991 y 9-12-1986), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-1989).

En síntesis, la transgresión de la buena fe contractual consiste en una actuación contraria a los deberes de conducta en la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes. El abuso de confianza es una modalidad cualificada de aquella, consiste en un mal uso desviado por el trabajador de las facultades que se le confían, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 19-7-10).

Así, para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas al trabajador, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 LRJS), y ser subsumible la conducta del demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el Art. 54 del Estatuto, en su núm. 1, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato.

En el caso de autos, se dan las notas de gravedad y culpabilidad exigidas, pues el actor valiéndose de su puesto de trabajo como vendedor-expendedor realiza una conducta fraudulenta en beneficio propio consiguiendo dinero en efectivo metálico tras canjear puntos con su tarjeta de MI BP relativos a clientes que han repostado con anterioridad en la empresa, sin su conocimiento ni consentimiento, generando en algunas ocasiones un cupón para obtener el dinero y en otras ocasiones convalidando los puntos por regalos. Consta acreditado documental y testificalmente que los empleados tan solo podían hacer uso de la tarjeta de Mi Bp fuera del horario laboral y por una compra de carburante para su uso particular. Además se acredita que ello produce un perjuicio económico a la empresa pues la misma en virtud del contrato suscrito con BP debe abonar a la misma "en concepto de contribución al programa de fidelización, por emisión de puntos, la cantidad de 0,003 euros por litro comprado (pago fijo), durante el periodo de funcionamiento del Programa. Adicionalmente, la estación abonará a BP como contribución al programa de fidelización, por ahorro Mi BP, 0,02750 €/l por litro vendido según modelo de contribución a ahorro Mi Bp tal y como se especifica en el Anexo II del presente contrato", siendo que en el periodo acreditado de julio y agosto abonó la cantidad de 2.602,12 euros.

Además, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño, puesto que la culpa puede provenir también de la negligencia o desidia en el cumplimiento de las obligaciones (TS 23-1-90, EDJ 511).

Resulta necesario tener presente la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 que sienta como doctrina la de que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el Art.3.2 del Código Civil, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Tomando en consideración la jurisprudencia expuesta, y las afirmaciones del TC, resulta a juicio de quien resuelve proporcionada la decisión extintiva adoptada por la empresa, en cuanto se dan los presupuestos para aplicar el art. 54 ET, teniendo en cuenta que el convenio que resulta de aplicación en su art. 49.3 prevé como faltas graves y muy graves el "f raude, deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, así como el hurto o robo tanto a la empresa, como a los compañeros de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional en cualquier lugar", y en el artículo 48.19 " El uso del teléfono móvil (aun siendo propiedad del trabajador/a) para fines personales durante el tiempo efectivo de trabajo" , 49.16 " La reincidencia en faltas graves, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un período de seis meses", 49.24 " el uso del teléfono móvil en zonas no permitidas" y 49.21 "La reiteración en el uso no autorizado y con carácter personal de las herramientas, incluidas las informáticas (equipos informáticos, internet, correo electrónico, etc.) de la Empresa, dentro o fuera de la jornada laboral, cuando el mismo sea contrario a los usos y costumbres comúnmente aceptados...".

En tal sentido, cumple subrayar, que la jurisprudencia de los Tribunales ya ha declarado que en supuestos de sustracción asimilables al presente caso que abarca una conducta fraudulenta más sofisticada y con claro ánimo de ocultación, resulta irrelevante el valor de lo sustraído, pudiendo leerse, por ejemplo, en la sentencia del TS de 22/11/1989 que " la esencia de la transgresión de la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral ( arts. 5. a ) y 20.2 ET )".

Por todo ello, ni en aplicación de la doctrina gradualista puede ser estimada la demanda, pues la conducta del trabajador es merecedora del despido en aplicación del art. 54.2.d) ET pues implica una frontal contravención del principio de buena fe contractual que debe inspirar la relación laboral. En la conducta del actor se dan, en fin, las notas de gravedad y culpabilidad que viabilizan el despido. Cuanto se ha razonado obliga a la desestimación de la demanda, con declaración de procedencia del despido.

QUINTO. - Por último, cumple subrayar que tampoco ha lugar a la prescripción de la falta, pues consta acreditado que la empresa tuvo conocimiento de los hechos el día 30 de julio de 2021, tal y como lo manifestó de forma clara el testigo Carlos Daniel y tras la investigación de los mismos. Y los hechos que motivan la carta de despido se remontan a los días 25 y 29 de junio, 28 de julio, 29 de agosto y 8 de septiembre de 2021. La carta de despido lo es de fecha 5 de octubre de 2021. Por lo tanto, no ha trascurrido el plazo de 60 días de prescripción ex art. 60.2 ET que debe computarse " a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión".

SEXTO. - No obstante, para el caso de una eventual revocación de la presente resolución en grado de suplicación, baste decir que la antigüedad no fue controvertida por las partes.

En cuanto al salario, debe estarse al de 44,82 euros brutos diarios a la luz de las nóminas del año previo al despido obrantes en autos, sin incluir los conceptos extra salariales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,