Sentencia Social 200/2022 Juzgado de lo Social de Eivissa Único, Rec. 742/2019 de 26 de julio del 2022

PRIMERO. - En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 de la LRJS debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la crítica valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, singularmente de la que se ha consignado entre paréntesis en cada uno de los hechos probados, para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO. - Nulidad: Postula la parte actora en primer término la declaración de nulidad del despido sufrido señalando escuetamente en la demanda que: " la demandada está intentando aprovechar esta situación, mediante la omisión consciente y voluntaria del relato fáctico real, en detrimentos del derecho al honor del trabajador, y con utilización de métodos de video vigilancia cuyo uso como medios de control del trabajador no están consentidos por la misma, vulnerando el derecho fundamental a la dignidad e intimidad de la trabajadora".

Pues bien, ha quedado acreditado que la instalación y utilización de cámaras de video vigilancia es un hecho conocido por parte de todos los trabajadores como manifestó el testigo, Pedro Enrique, en el acto de juicio y consta en el informe de seguridad privada ratificado en el acto de vista bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción y publicidad.

Asimismo, el jefe del departamento de Seguridad de la empresa declaró sin dudas ni contradicciones que todas las cámaras de video vigilancia con finalidad de control de caja y actividades de venta, cobro y facturación están identificadas en las barras y zonas de cajas y ubicadas visiblemente para el trabajador encima de la caja registradora. Se trata de una medida proporcional pues no existe otra medida más moderada pero igual de eficaz, que permita a la empresa cerciorarse del cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores y de la seguridad en el centro de trabajo. De igual modo, se aportan fotografías que acreditan que había señalizaciones en distintos lugares del centro de trabajo con el distintivo oportuno respecto de la existencia de cámaras de video vigilancia en la empresa.

En cuanto a la información sobre la instalación de cámaras de video vigilancia, no puede acogerse la interpretación que se realiza en la demanda cuando se afirma que es necesario informar específicamente al trabajador de la instalación de cámaras y de su uso y alcance, ya que como establece la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2021, es suficiente que la empresa haya colocado carteles informativos de la instalación de dichas cámaras.

Así, de conformidad con lo establecido en el 20.3 ET la video vigilancia es una medida empresarial de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales y ha de diferenciares entre la video vigilancia oculta y la que se lleva a cabo con conocimiento de los trabajadores.

Por tanto, esta parte comparte plenamente el informe del Ministerio Fiscal que ya concluye en la inexistencia de nulidad alguna en el presente supuesto cuando establece lo siguiente:

" De la prueba practicada en el plenario entendemos que no puede prosperar la pretensión deducida sobre tutela de derechos fundamentales, pues lo que caracteriza la vulneración del derecho fundamental a la dignidad e intimidad en relación al uso de cámaras de video vigilancia en el ámbito laboral es que no se coloque el correspondiente distintivo informativo en lugar visible de la existencia de cámaras de video vigilancia.

Siendo que en el caso que no ocupa si existían estos distintivos informativos.

De conformidad con lo recogido en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 no es necesario que se advierta a los trabajadores del objetivo de las cámaras.

Entendiendo que la colocación de cámaras de video vigilancia en la línea de caja es justificada y adecuada a la finalidad de control".

En segundo lugar, en la demanda también se alude a una supuesta vulneración del derecho al honor, sin concretar en qué consistiría más allá del párrafo ut supra citado. En este caso no existe ninguna suerte de indicio ni siquiera sospecha que se haya vulnerado el honor de la trabajadora, ni tampoco su indemnidad, por lo que por tal razón la demanda en reclamación de despido nulo por vulneración del derecho fundamental al honor también debe ser desestimada, compartiendo igualmente en este punto las conclusiones del MF que se citan a continuación:

" Según el TC, el derecho al honor prohíbe que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa o atentando injustificadamente contra su reputación, haciéndola desmerecer ante la opinión ajena, de modo que lo protegido por el art. 18.1 CE es la indemnidad de la apreciación que de una persona puedan tener los demás y quizá no tanto la que aquélla desearía tener.

Y, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos o bienes constitucionales.

Por consiguiente, no puede considerarse lesivo del derecho fundamental al honor de la parte actora la manifestación del relato fáctico de los hechos, al entenderlos susceptibles de integrar una eventual infracción laboral".

En tercer lugar, en la demanda sin desarrollar nada también se alega vulneración del principio de non bis ídem. Respecto de esta cuestión, cumple igualmente subrayar que el mero hecho de no haberse concretado en la demanda ya hace que sea obligada su desestimación, por mor de causar indefensión a la demandada.

Sin perjuicio de ello, se hace constar que en ningún caso consta que se haya sancionado doblemente a la trabajadora por los mismos hechos.

Por tanto, la nulidad del despido pretendida no puede ser acogida.

TERCERO. - Improcedencia: La carta de despido alude a una conducta grave y culpable ocurrida el día 24 de junio de 2019 ex art. 54 ET y dando lugar con ello a perjuicios económicos y de imagen de la empresa. En efecto, los hechos relatados en la carta de despido se han acreditado íntegramente mediante prueba documental y testifical. Así, en fecha 24/06/2019 sobre las 3:13 horas de la madrugada la actora se hallaba en su puesto de trabajo de camarera sito en la barra nº 3 junto a la otra camarera Dª Coro. En ese momento, una pareja de clientes que se encontraba en el extremo de la barra 3 solicita 2 botellines de agua cuyo coste asciende a la cantidad total de 18 euros. Tras intentar abonar el precio con tarjeta, la clienta entregó a la actora un billete de 50 euros y otro de 10 euros. La trabajadora, en lugar de devolver al cliente los 10 euros introdujo este billete en el cajetín de billetes de 10 euros, dentro de la caja registradora, y dejó el de 50 euros debajo del Monitor. Posteriormente, extrajo una moneda de 2 euros y la puso en un plato con el ticket para devolvérsela al cliente. Por otra parte, introdujo el billete de 50 euros en la caja registradora (en otro cajetín distinto, correspondiente a los billetes de 50 euros) y extrajo dos billetes de 20 euros depositándolos debajo del monitor. Cuando la actora se percató de que los clientes se fueron sin reclamar ningún cambio, su compañera Coro introdujo esos dos billetes de 20 euros dentro del bote de propinas, hablando con la actora previamente a ello.

Estos hechos han quedado perfectamente acreditados mediante las grabaciones de las cámaras de video vigilancia, fotografías, informe de seguridad privada, testificales aportadas por la empresa y audios aportados en el que Dª Coro reconoce haber ingresado los 40 euros en el bote propinas. Respecto de los audios aportados, esta juzgadora no aprecia ninguna suerte de vulneración de derechos fundamentales mediante la aportación de los mismos pues se trata de una conversación mantenida entre la parte actora y los responsables de la empresa, grabando éstos también sus propias manifestaciones, que resulta plenamente conforme a Derecho, y en ningún caso ilícita. Asimismo, de la audición de la misma tampoco se desprende que la empresa intimidara y /o amenazara a la trabajadora de ningún modo, por lo que tampoco se habría vulnerado ningún otro derecho fundamental de la misma. Todo ello de conformidad con la doctrina consolidad al respecto tanto por el Tribunal Constitucional en, por todas, Sentencia núm. 114/84 de fecha 29 de noviembre, como por el Tribunal Supremo en, por todas, sentencia de fecha 20.11.2014.

Asimismo, se ha acreditado que D. Severino, encargado de personal de la empresa presenció estos hechos, siendo el mismo testigo directo.

En efecto, los hechos probados que constituyen la carta de despido pueden calificarse como de conductas de " propina forzada" o, "alteración de provocación de propina".

Así, la trabajadora con la connivencia de su compañera de trabajo Coro, cuando constata que por el pago de dos consumiciones por importe total de 18 euros un cliente le entrega un billete de 10 y otro de 50 euros, lejos de devolver con carácter inmediato al cliente el billete de 10 al cliente pues con 50 euros ya se cubre el importe total de 18 euros, deposita el billete de 10 euros en el cajetín de la caja registradora correspondiente a los billetes de 10 y deja el billete de 50 debajo del monitor. Posteriormente, extrae una moneda de 2 euros que devuelva al cliente e introduce el billete de 50 euros en la caja registradora correspondiente a los billetes de 50, en signo inequívoco de la consciencia de la actora del error del cliente al entregar la cantidad necesaria para el pago, y extrae dos billetes de 20 que los deja debajo del monitor. Cuando se percata de que el cliente no reclama el cambio por su compañera Coro se introducen esos dos billetes de 20 euros en el bote de propinas, habiéndolos suyos en perjuicio del cliente y de la empresa.

Se trata de una conducta a todas luces fraudulenta y en todo caso transgresora de la buena fe contractual que debe regir en toda relación laboral.

De conformidad con lo establecido en el art. 54. 1 y 2 d) E.T.: " 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Pues bien, ciertamente la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo es causa de despido, a tenor de la relación existente en el art. 54.2 d) con el art. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, pero no es menos cierto que tal causa de despido, tal y como viene redactada, adolece de una excesiva generalidad que ha tenido que ser perfilada por la Jurisprudencia. Y en este orden de cosas tiene declarado nuestro Tribunal Supremo que, con carácter general, no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino que lo es « aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS 4-03-91 [RJ 1991\1822])» debiendo valorarse tal incumplimiento contractual ponderando todos los elementos objetivos y subjetivos que concurren en la situación examinada y respetando el principio de proporcionalidad: «De igual forma el abuso de confianza se conceptúa como una modalidad cualificada de la trasgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa». En la forma en que la describe la jurisprudencia, la trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-Febrero-1991 y 18-Mayo-1987); la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21-1-1986, 22-5-1986 y 26-1-1987); la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8-2-1991 y 9-12-1986), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-1989).

En síntesis, la transgresión de la buena fe contractual consiste en una actuación contraria a los deberes de conducta en la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes. El abuso de confianza es una modalidad cualificada de aquella, consiste en un mal uso desviado por el trabajador de las facultades que se le confían, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 19-7-10).

Así, para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas al trabajador, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 LRJS), y ser subsumible la conducta del demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el Art. 54 del Estatuto, en su núm. 1, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato.

En el caso de autos, se dan las notas de gravedad y culpabilidad exigidas, pues la actora como camarera de la barra nº 3 de la discoteca y valiéndose de su puesto de trabajo realiza una conducta fraudulenta en beneficio propio consiguiendo una propina en perjuicio del cliente y, en última, instancia de la empresa. Ello se realiza además siendo plenamente consciente del error del cliente al depositar la actora cada billete en el cajetín correspondiente y tan solo devolver al cliente dos euros para hacer suyos en concepto de propinas el importe total de 40 euros, dejándolos temporalmente debajo del monitor para que una vez el cliente se marche sin reclamar depositarlos en el bote de propinas, como se desprende sin género de dudas de las grabaciones de las cámaras de seguridad, de la testifical directa de Severino y del informe de seguridad privada. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, como manifestó el testigo Pedro Enrique, en ocasiones ha habido quejas de clientes respecto de entregas erróneas del cambio tras realizar compras de consumiciones en las barras de la discoteca.

A todo ello se añade que la actora en la temporada del año 2018 fue amonestada por escrito por una conducta similar de igualmente provocación de propina consistente colocar las monedas correspondientes al cambio debajo del ticket de compra para que los clientes no se percaten de la existencia de las mismas.

Por tanto, los hechos objetivos de la carta de despido resultan probados en toda su integridad y suficientemente graves y culpables para merecer la sanción de despido.

Además, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño, puesto que la culpa puede provenir también de la negligencia o desidia en el cumplimiento de las obligaciones (TS 23-1-90, EDJ 511).

Resulta necesario tener presente la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 que sienta como doctrina la de que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el Art.3.2 del Código Civil, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Tomando en consideración la jurisprudencia expuesta, y las afirmaciones del TC, resulta a juicio de quien resuelve proporcionada la decisión extintiva adoptada por la empresa, en cuanto se dan los presupuestos para aplicar el art. 54 ET.

En tal sentido, cumple subrayar, que la jurisprudencia de los Tribunales ya ha declarado que en supuestos de sustracción asimilables al presente caso que abarca una conducta fraudulenta más sofisticada y con claro ánimo de ocultación, resulta irrelevante el valor de lo sustraído, pudiendo leerse por ejemplo en la sentencia del TS de 22/11/1989 que " la esencia de la transgresión de la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral ( arts. 5. a ) y 20.2 ET )".

Por todo ello, ni en aplicación de la doctrina gradualista puede ser estimada la demanda, pues la conducta de la trabajadora es merecedora del despido en aplicación del art. 54.2.d) ET pues implica una frontal contravención del principio de buena fe contractual que debe inspirar la relación laboral. En la conducta de la actora se dan, en fin, las notas de gravedad y culpabilidad que viabilizan el despido. Cuanto se ha razonado obliga a la desestimación de la demanda, con declaración de procedencia del despido.

QUINTO. - No obstante, para el caso de una eventual revocación de la presente resolución en grado de suplicación, baste decir que la antigüedad no fue controvertida por las partes y que los periodos trabajados por la trabajadora en la empresa constan en la vida laboral incorporada a los autos.

En cuanto al salario, el mismo fue controvertido. La parte actora indica en la demanda que el mismo asciende a la cantidad de 2.310 euros porque incluye en el mismo tanto las pagas extras como las propinas. Por su parte, la demandada indica que el mismo asciende a la cantidad 65,22 euros brutos diarios con inclusión de las pagas extras y en atención a las nóminas de la trabajadora obrantes en autos.

Pues bien, para determinar el salario debe estarse al postulado por la parte demandada a la luz de las nóminas aportadas, teniendo en cuenta que las propinas no constituyen partidas salariales, al constituir donaciones de los clientes y no provenir del empresario que solo proporciona la ocasión de la ganancia, quedando por ello excluidas del cómputo de los salarios ( STS 5-12-89, TSJ Navarra 27-9-96; TSJ Murcia 11-1-10; TSJ País Vasco 18-7-17).

Por demás, y teniendo en cuenta la doctrina expuesta, en este caso, se ha acreditado que los trabajadores tienen libertad en cuanto al reparto de las propinas recibidas, habiéndose creado por los propios trabajadores mediante consenso de todos ellos un sistema de puntos a través de la herramienta Excel para proceder a su reparto que también se realiza por los propios trabajadores. Y todo con independencia de que cuando las propinas se ingresan por tarjeta de crédito las mismas se ingresan por la empresa como intermediaria en la nómina, según el reparto consensuado por los trabajadores porque los mismos no tienen acceso al sistema informático.

Por todo lo expuesto, el salario en atención a las nóminas y sin tener en cuenta las propinas es el de 65,22 euros diarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,