Sentencia Social 180/2023 Juzgado de lo Social de Eivissa Único, Rec. 863/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO. - En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 LRJS, debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la crítica valoración de la prueba practicada en el acto del juicio concretamente de la documental obrante a los folios que para mayor claridad expositiva se han reseñado entre paréntesis en los hechos que sustentan.

SEGUNDO. - En el presente procedimiento varias son las cuestiones fundamentales que se deben resolver, directamente relacionadas entre sí, la categoría del actor, el salario/día a efectos de despido, la jornada laboral y la calificación del despido.

En primer lugar, respecto de la categoría del actor, en este caso, tanto el propio demandado como la testifical practicada del cocinero del restaurante, reconocieron que las funciones que realizaba el actor eran las propias de la categoría profesional de camarero y no de ayudante de camarero que es la categoría reconocida en el contrato. En concreto, el actor se ocupaba de realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comida, elaboraba para el consumo vianda sencillas, realizaba la facturación y el cobro a los clientes, servía las comidas y desayunos, informaba a los clientes sobre los distintos productos a su disposición. Y no consta que el actor ayudase a otro camarero en el restaurante. Es por ello que la categoría y salario del actor debe ser la propia de camarero, de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación.

En segundo lugar, deben tenerse por acreditadas las horas extra que se detallan en el anexo aportado junto a la demanda. Así, de conformidad con lo establecido en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deberán ser retribuidas, salvo que sean compensadas con descanso, al menos en importe igual al valor de la hora ordinaria. Por su parte, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de distribución de la carga de la prueba entre las partes litigantes, a cuyo tenor corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Ello implica que versando la reclamación formulada sobre el reconocimiento y condena al pago de las horas extraordinarias que se afirman realizadas, corresponderá a la parte actora acreditar que las mismas han sido efectuadas ( sentencia TS de 23-6-1988), precisándose al efecto " una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado " ( sentencias TS de 11-6-1993 y 26-12-1990), pues " en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización «día a día y hora a hora»" ( sentencias TS de 21-1-1991 y 26-9-1990). No obstante, tal rigor en la prueba de las horas extraordinarias ha sido matizado por la jurisprudencia cuando resulta suficientemente acreditada su realización con la prueba de la jornada de trabajo efectuada de modo habitual y de la que se deduce el exceso horas de trabajo sobre la jornada ordinaria ( sentencia TS de 22-12-1992), especialmente cuando la empresa incumple su deber de registro diario y totalización mensual de las realizadas ( sentencia TSJ Castilla-La Mancha de 26-5-1998) conforme a lo dispuesto en el art. 35.5 ET.

En este caso, debe aplicarse la doctrina de la mayoría de las salas de suplicación, especialmente, la contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de fecha 2 de mayo de 2021, nº recurso 607/2022 (Ilmo. Magistrado Pte. Joan Agustí Maragall) en un caso idéntico al presente que establece que " el incumplimiento empresarial de la obligación de registro de jornada, establecida precisamente, entre otras razones, para controlar y acreditar la posible realización de horas extraordinarias, determina que debe establecerse la presunción de su realización si se aportan indicios en tal sentido.

Así, la sentencia del TJS de Galicia 23 de junio 2022 (rec. 5087/2021 )

«para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador». Pocos meses antes de esta sentencia del TJUE había entrado en vigor un nuevo apartado 9 del art. 34 del ET que dispone que «La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deber incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo». La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporten indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre 2020 ),.

La sentencia del TSJ Cataluña 14 de abril 2022 (rec. 6963/2021 ), en términos similares a la anterior, afirma que ,a partir de 12/05/2019 (entrada en vigor del RD-Ley 8/2019 de 8 de marzo de 2019 ex DF 6 ª), el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ).

Esta Sala ya asumió este criterio en la sentencia núm. 314/2020, de 23 de septiembre ,

"Si bien, sin perjuicio de ello, la juzgadora a quo consideró no probadas las horas extras realizadas por el trabajador manifestando que "ninguna prueba se ha propuesto ni practicado al respecto sin que sea suficiente para estimar la pretensión la incomparecencia de la demandada, en cuanto que ningún indicio se aporta por la parte demandante de realización de horas extras, correspondiendo a la misma la carga de la prueba en virtud de lo previsto en el art. 217 LEC ." Añadiendo en la sentencia que "... se solicitó por el actor que se aportase el registro de horas de jornada de cada marinero a bordo, y el mismo no se ha aportado por la empresa, quien no ha comparecido a juicio, no puede por tal omisión estimarse la pretensión porque ningún indicio probatorio ha aportado el actor que permita hacer valer la ficta confessio..."

La no práctica o acreditación de incumplimiento de la empresa demandada y no puesta en conocimiento podría generar una indefensión dado que en base a tal no proposición de prueba se deniega la pretensión, cercenando la posible acreditación en modo alguno de tales hechos.

Y también en la posterior sentencia núm. 308/2022 de 9 junio , añadíamos el siguiente razonamiento, en un caso sustancialmente coincidente con el objeto de las presentes actuaciones:

"La Sala, examinades les actuacions i, en especial, l'informe de la Inspecció de Treball (aconteixement 129,parcialment reproduït al fet provat segon), ha d'estimar la denúncia, atès que, acreditada la manca parcial dedescans setmanal (en prestar servei els dissabtes), la manca d'aportació dels registres de jornada i d'horesextres requerits, afegit al període de treball al que es refereix la reclamació (mesos d'abril a juny, amb més de12 hores de llum solar, que possibilita la realització de la jornada invocada), considerem que, pel principi dedisponibilitat probatòria ( art. 217-7 LEC ) i en correcte aplicació de la ficta confessió regulada als. 91-2 i 94-2LRJS, obligaven a la magistrada d'instància, davant l'incompareixença de les demandades i la manca d'aportacióde la documentació requerida (registres de jornada i hores extres), a considerar acreditada la superior jornadainvocada o, alternativament, a motivar la raó de no fer-ho, obligació de motivació que no podem considerarsatisfeta amb la mera referència a "que dicha afirmación no ha sido corroborada con prueba alguna", quanresulta que el demandant ha esgotat tots els mitjans al seu abast per acreditar la superior jornada, essent les demandades que no ho han possibilitat amb la seva actuació obstruccionista, en no comparèixer a judici ni aportar la documentació requerida."

A la luz de este criterio jurisprudencial y en aplicación del principio de disponibilidad probatoria establecido en el art. 217.7 LEC , precepto fundamental que subyace en la denuncia formulada por el recurrente, examinado en su integridad el acto del juicio, consideramos que concurren indicios suficientes para establecer la presunción de la realidad de las horas extraordinarias reclamadas, ante la no aportación del registro diario de jornada"

En este caso, el propio empresario manifestó que no disponía de los registros de jornadas del actor, manifestando insólitamente que habían desaparecido. Junto a ese dato, existen sólidos indicios de la relación de horas extraordinarias por parte del actor. En primer lugar, la parte actora aporta como documento nº 4 un registro de jornada reconocido por el propio empresario en el acto de vista en el cual se observa la realización de horas extra durante el mes de julio. Asimismo, consta acreditado que el restaurante cerraba los lunes y que, por tanto, el actor tan solo libraba un día a la semana siendo su horario partido empezando a las 9:15-9.30 horas de la mañana hasta als 16:30h, como manifestó sin género de dudas el testigo cocinero del restaurante D. Juan Manuel y realizando con posterioridad un turno de 19:30h a 00:00h de la noche aproximadamente, como reconoció el empresario y declaró el testigo.

Por tanto, en el presente caso no solo la empresa no ha cumplido su obligación de llevar a cabo el registro de jornada interesado sino que también se ha acreditado indiciariamente la realización de horas extraordinarias, esto es, la realización de un exceso de jornada habitual por parte del actor, operando el principio de disponibilidad probatoria de la empresa y la presunción de concurrencia del mencionado exceso de jornada ante el incumplimiento de la empresa de llevar a cabo un registro de jornada y los sólidos indicios de realización de horas extras en el presente caso.

Por todo ello, debe establecerse como acreditado la realidad del exceso de jornada detallado en el anexo de la demanda y, en consecuencia, cuantificar la indemnización derivada de la declaración de la improcedencia del despido, en su caso, en razón del superior salario que deriva del reconocimiento de tales horas extraordinarias, de carácter estructural, fijado en el escrito de aclaración de demanda en 109,09 euros diarios (con remisión al detalle que obra en el anexo de la demanda al que se remite).

TERCERO. - Se pretende por la parte actora la declaración de improcedencia de despido, por considerar que la finalización de la relación laboral no se debió a una válida extinción de contrato temporal, sino que se trataba de un despido improcedente por haberse celebrado el contrato eventual en fraude de ley. Sostiene la parte demandante que el perfeccionamiento del contrato temporal suscrito entre las partes no respondió a necesidades por aumentos concretos de trabajo en la empresa, sino a cubrir el normal incremento de actividad que se produce cíclicamente en la empresa en la isla de Ibiza durante todos los años con la llegada de la época de vacaciones veraniegas, dada su actividad, por lo que alega que su condición es de fijo discontinuo y su antigüedad de 22/03/2021.

La lícita contratación temporal de trabajadores en cualquiera de las modalidades que contempla y regula el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la efectiva concurrencia del supuesto de hecho a que responde cada tipo de contrato respectivo ( STS 21 septiembre 1993). Así el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores dice, al referirse a su duración, que " el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada ene l tiempo, sea en principio incierta (...). b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa" y c) cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución". El contrato de interinidad viene a su vez desarrollado por el art. 4 del RD 2720/1998. El objeto de este contrato es doble: Por un lado, sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual (interino por sustitución); y, por otro lado, cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva (interino por vacante).

La contratación temporal aparece pues como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores , sino, despido del trabajador.

CUARTO.- En el presente asunto la demanda debe ser estimada en la calificación del despido apreciando la fraudulencia por cuanto la empresa demandada no ha acreditado eficazmente la existencia de una causa válida de temporalidad, y singularmente no ha acreditado la que se consignó en el contrato, que por otra parte, implica de forma automática la declaración de la improcedencia del despido a tenor de lo previsto en el artículo art. 3.2.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de contratos de duración determinada, que dispone que "el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar, con precisión y claridad, la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo". En el caso de autos, la cláusula especifica de la eventualidad del contrato recoge como causa del mismo " atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en acumulación de tareas aun tratándose de la actividad normal de la empresa". Ninguna concreción se hace en el mismo de en qué consiste ese aumento, y, de hecho, no hacen sino reforzar la tesis de la fraudulencia del mismo dado el carácter permanente de su actividad. Nada se especifica en el contrato acerca de concretar el aumento de las tareas, imprevisible y temporal que da lugar a la contratación.

En el acto de vista, la empresa reconoció el carácter de fijo discontinuo de la empresa. Sin embargo, consta que la causa de la baja en la Seguridad Social del actor lo fue por fin de contrato temporal.

En tal sentido, ninguna prueba se ha practicado por la empresa con la finalidad de justificar la temporalidad que dio lugar al contrato, siendo que las tareas que se imputan al trabajador son precisamente las habituales, permanentes y necesarias de un restaurante. La aplicación de la doctrina antes expuesta supone la estimación de la demanda, considerando que la relación que unía a las partes era indefinida y con carácter fijo discontinuo, tal y como se solicita en la demanda toda vez que consta acreditado que el restaurante tan solo se explotaba en la temporada de verano y por cuanto supone fraudulento acudir a contrataciones temporales para cubrir circunstancias que son estructurales, no pudiéndose atender la alegación de la empresa respecto de que el actor, si era fijo discontinuo hubiera tenido que ser llamado en la temporada del año 2022 y formular la reclamación de despido en ese año puesto que al actor no le fue reconocida esa condición de fijo discontinuo por la empresa hasta el acto de vista celebrado en el año 2023, lo que comporta que el cese de la relación laboral deba también considerarse como un despido improcedente, toda vez que no se ha acreditado por la parte demandada la causa de la baja en la seguridad social con efectos del 31/10/2021, no habiéndose aportado ninguna carta de despido ni ninguna carta de finalización de la actividad.

QUINTO. - La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Teniendo en cuenta por la prueba practicada en el acto del juicio el salario diario a efectos de despido asciende a la cantidad de 109,09 euros brutos/ día partiendo de lo devengado por el trabajador en las nóminas y las horas extras que han quedado acreditadas y con exclusión del plus transporte.

La cuantía de la indemnización por despido improcedente asciende, partiendo de las anteriores condiciones de antigüedad y salario, a la cantidad de 2.399,88 euros.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido, a razón de 109,09 euros brutos diarios. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.