Sentencia Social 192/2023 Juzgado de lo Social de Gijón nº 1, Rec. 125/2023 de 25 de mayo del 2023

Primero.- Planteamiento de la cuestión.

Solicita la parte actora la nulidad del despido en la inteligencia de que estamos ante una vulneración de un derecho fundamental, teniendo como motivo el despido la gestación de la trabajadora demandante. Es por ello que, además, se solicita una indemnización por importe de 12.000 euros. Subsidiariamente, se reclama la improcedencia.

Se acumula una reclamación de cantidad por importe de 100 euros en concepto de diferencias salariales del periodo entre el 1 de enero y el 8 de febrero de 2023, 7.295,82 euros en concepto de horas extraordinarias y la de 864,88 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas. En cuanto a las horas extraordinarias, la parte actora entiende que la jornada excedía de lo pactado, realizándose una jornada habitual de 66 horas semanales, en horario de 9 a 21 horas de lunes a viernes y de 9 a 15 horas los sábados.

Postula un salario diario de 69,32 euros, entendiendo que las horas extraordinarias deben ser incluidas en el cálculo para el módulo salarial a los efectos indemnizatorios.

Se opone Dª Elena tras aquietarse a las diferencias salariales y al abono de las vacaciones, todo ello por un importe de 964,94 euros.

Hace la defensa de la codemandada una prolija exposición de todas las vicisitudes que afectaron a la familia Pedro Antonio que es difícil resumir en pocas palabras. En síntesis, narra como el matrimonio formado por la Sra. Eugenia y el Sr. Claudio, con uno de sus cinco hijos, aquejado de una discapacidad fueron acogidos en una residencia. Ésta y otra dirigidas por la misma persona se vieron abocadas al cierre, circunstancia que hizo que una de las nietas del matrimonio, la codemandada Dª Elena, a la que el cierre de las dos residencias le había dejado sin trabajo, se hiciera cargo de sus abuelos y de su tío. Todo ello dirigido desde Alemania por D. Argimiro, hijo del matrimonio y Dª Inocencia, su esposa. Así, se tomó la decisión de alquilar una de las casas en las que se desarrollaba la actividad de residencia geriátrica, para vivir en ella la familia nuclear de la codemandada y dedicarse Dª Elena al cuidado de sus abuelos y de su tío. En este contexto se produce un luctuoso acontecimiento, tras fallecer el hijo de corta edad de la codemandada en un accidente en la propia finca. Esta circunstancia la sumió en una depresión que hizo necesario que se recurriera a una persona para apoyar en el cuidado de los mayores. Así y, desde Alemania, se contactó con una agencia para la selección de una persona, a la que se advirtió de que se le contrataría a jornada completa los primeros meses y que, a finales de año, cuando Elena se organizara y hubiera superado el duelo por el fallecimiento del menor, se le reduciría la jornada. En el curso de esos meses de 2022, Dª Eugenia falleció, lo que hizo que las necesidades de cuidado disminuyeran y, así las cosas, se avisó a la demandante en diciembre de que, en breve, se reduciría su contrato conforme a lo acordado. Circunstancia que se retrasó por el fallecimiento de D. Argimiro, al que la parte demandada representa como una especie de tutor y responsable de todas las decisiones de trascendencia en la familia.

Entiende la codemandada que estamos ante un legítimo desistimiento previsto en el Real Decreto 1620/2011: como quiera que la actora no aceptó la reducción de jornada que pretendía la empleadora al amparo de lo dispuesto en el artículo 11 del mismo, se optó por una extinción basada en el mismo artículo por pérdida de la confianza en la actora. Destaca la demandada que la trabajadora era conocedora de la reducción de la jornada y aprovechó ese momento para comunicar su estado de embarazo. Por ello entiende que la decisión es un desistimiento pero, que para el caso de que se calificara como despido invoca la figura de la "nulidad objetiva" a la que se refiere la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2022. Y, para este caso, invocando una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, solicita que se le condenara al abono de una indemnización más los salarios dejados de percibir.

Por lo que respecta a la indemnización entiende que no puede accederse a la misma por no existir ningún tipo de discriminación por razón de sexo al no poderse conectar el despido con la circunstancia de que la trabajadora estuviera embarazada.. Añade que los daños morales no derivan propiamente de la infracción, sino que precisan de una acreditación que no se encuentra en la demanda.

Por último y, en cuanto a las horas extras, indica que la demanda pretende volcar la carga de la prueba sobre la demandada realizando una alegación de habitualidad en la realización de horas. Recuerda que en este tipo de relaciones no se contempla el registro horario, salvo para las horas extraordinarias. Razona que la jornada de la actora era de 40 horas semanales, repartidas entre jornada de mañana y tarde Alega que la decisión de no volver a su casa muchos días era de la propia actora que, dentro del clima de cordialidad que presidía la relación, comía con la familia, interrumpía sus labores y luego las continuaba por la tarde. Afirma que sólo excepcionalmente prestaba servicios en fin de semana, compensados con descansos, recordando que el Tribunal Supremo ha concluido que los tiempos de presencia no equivalen a trabajo efectivo si no se convierten en trabajo, por lo que no procede su abono como horas extraordinaria. Concluye razonando que no tiene sentido, desde el punto de vista productivo, que se realizaran ese número de horas durante toda la vigencia de la relación, máxime cuando las necesidades de cuidados se redujeron con el fallecimiento de la Sra. Eugenia.

Segundo.- Fuentes probatorias.

Los hechos declarados probados se deducen de la documental y de la declaración de las testigos Dª Macarena y de Dª María Esther. En ulteriores fundamentos se tratará de razonar cómo ha valorado las distintas pruebas el juzgador para arribar al convencimiento plasmado en el relato fáctico.

Tercero.-Horas extraordinarias.

Desde el punto de vista sistemático conviene analizar este extremo que, de seguirse las tesis de la actora, tendría repercusión en las consecuencias del despido en la medida en la que afectarían a la cuantificación del módulo salarial a los efectos de indemnización.

Existen varios datos que han determinado que el juzgador se convenza de que, tal y como la parte demandada sostiene, existieron horas de presencia que no lo eran de trabajo efectivo. Las transcripciones de conversaciones de DIRECCION009 que han sido aportadas por la propia actora nos revelan muchos datos: el primero de ellos que, tal y como se ha sostenido por la codemandada, la actora comía con la familia, sin que se hubiera pactado un salario en especie. Así se deduce de algunos de los mensajes en los que la actora interroga a la codemandada sobre si va a comer o no en casa, sobre si los garbanzos son para ellos o incluso le solicita permiso para tomar un pedazo de tarta. Este dato es corroborado por la testigo Dª María Esther, que afirma que en una ocasión le presentaron a la actora que, comportándose como una más de la familia, se encontraba sesteando en una zona común.

A formar esta convicción contribuye el contexto de familiaridad que transmiten todas las conversaciones. El tono entre la actora y la codemandada no sólo es familiar, sino cariñoso. Hablan de numerosos temas ajenos a la relación puramente laboral, haciendo incluso críticas a personas de la familia, compartiendo recomendaciones sobre series y música y, en definitiva, dispensándose un trato recíproco que abona la tesis de la parte demandada en cuanto a que la actora no bajaba a su domicilio por su propia intención.

Otra circunstancia a tener en cuenta es que la actora se desplazaba a su domicilio en autobús urbano, trayecto que concluía con una de las líneas del DIRECCION003 rural, cuyas frecuencias son muy espaciadas y en un trayecto que le hacía emplear entre cuarenta y cinco y cincuenta minutos. Resulta lógico que, para evitar perder cerca de dos horas a mediodía o, para ahorrarse la comida fuera de casa, en una zona en la que existen pocos establecimientos hosteleros y que es rural y residencial, optara por no abandonar el propio centro de trabajo y, como dice la codemandada, tras comer y descansar, enlazando posteriormente con las tareas vespertinas.

Traemos aquí a colación la sentencia citada por la propia demandada en su contestación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de febrero de 2019 que razona que no pueden calificarse de horas extraordinarias las horas de presencia que no equivalen a tiempo efectivo de prestación de servicios.

Es por ello que no puede ser admitida la petición de la actora en cuanto a las horas extraordinarias.

Cuarto.- Calificación de la decisión extintiva.

Tras el análisis de los hechos probados, el juzgador entiende que la circunstancia de que la trabajadora estuviera embarazada no fue la que determinó que se rescindiera la relación laboral: la secuencia de acontecimientos resulta muy ilustrativa: la actora sabía de antemano que la intención de sus empleadores era la de reducir su jornada a finales de año. De ello fue informada por Dª Macarena, que fue clara al respecto y resulta palmario que en diciembre se habló de ello con intención de variar la jornada en enero. Esta conclusión resulta avalada por la propia actora que se pone en contacto el 22 de diciembre con la Sra. Macarena para interesarse en cómo iban a organizarse sus jornadas.

Sucede entonces el fallecimiento de D. Argimiro que, como también ha quedado acreditado, era el que, junto a su esposa y desde Alemania, tomaba las decisiones de mayor calado y fue el impulsor de la contratación de la actora. De ahí que se retrasara la novación contractual, siendo así que el 19 de enero la actora manifiesta que está embarazada. Es muy importante subrayar que la decisión de la reducción de la jornada estaba tomada y había sido participada a la trabajadora. Así las cosas, la empleadora comunica el cambio que no es aceptado por la trabajadora y, el mismo día se suceden varios acontecimientos: la notificación de la modificación, la baja por ansiedad de la trabajadora y la comunicación del desistimiento.

No se encuentra, por lo tanto, un indicio de discriminación por razón de sexo por cuanto el despido no es una consecuencia del estado de gestación de la trabajadora que, por otro lado, no estaba en un estadio avanzado (la fecha del parto está prevista para septiembre del corriente), sino la falta de aceptación de los cambios.

Ahora bien, el hecho objetivo del estado de gestación nos desplaza a otro escenario, cual es el de la nulidad objetiva. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 8 de mayo de 2023, recurso: 543/2023 señala que esta nulidad puede ser declarada de oficio, sin necesidad de que se alegue por la parte actora como un supuesto autónomo y distinto de la nulidad por la conculcación de un derecho fundamental:

En el supuesto que nos ocupa, constando probado que la actora desde el 28 de febrero de 2022 prestaba servicios en jornada reducida por cuidado de menor, su despido debe calificarse como NULO en aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación, que en este caso se ha descartado por el Juez a quo

La tesis que sustenta la demandada en cuanto a que en este tipo de supuestos no se puede condenar a la readmisión, dadas las especiales características del trabajo de un empleado de hogar, en el que las relaciones recíprocas responden a la mutua confianza y en un ámbito tan privado como el domicilio familiar, ha sido acogida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en sentencia de 27 de septiembre de 2018, recurso 1679/2018. La empleadora compareciente ya expresó su intención de que, en tal caso, no sería posible la readmisión. La indemnización se calcula conforme a los siguientes parámetros, teniendo en cuenta el salario realmente percibido y la antigüedad postulada por la parte actora que no fue combatida de contrario:

Fecha de inicio: 17/05/2022

Fecha de finalización: 25/05/2023

Número de días: 374

Número de meses: 13

Salario bruto mensual: 1166,66

Salario diario: 38,36

Resultados:

DESPIDO IMPROCEDENTE -- Salario diario x meses x 2,75:

1.371,23

Quinto.- Allanamiento.

En cuanto a las cantidades respecto de las que la codemandada se allanó, se debe dictar pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sexto.- Responsabilidad.

La responsabilidad de la condena debe recaer sobre ambos demandados y de forma solidaria. El Sr. Claudio fue el que firmó el contrato, sin que conste que se haya disminuido su capacidad de obrar civilmente pero, por otro lado, ha quedado sobradamente acreditado que la Sra. Natividad era la que tomaba las decisiones cotidianas y daba las órdenes a la actora, sin perjuicio de que fuera su tío Argimiro, fallecido recientemente, el que asumiera la dirección en asuntos de mayor calado.

Séptimo.- Recursos

De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación