Sentencia Social 77/2023 Juzgado de lo Social de Logroño nº 2, Rec. 458/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental obrante en autos unida a los respectivos ramos de prueba así como de la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral, reflejándose en los hechos probados decimotercero y decimocuarto los principales aspectos del desarrollo de la actividad en la empresa deducida de la prueba testifical; señalar además a efectos de la extinción del contrato un antigüedad de 9 de enero de 2009, al constatarse una relación previa iniciada en 2005 pero que finaliza por la actividad del actor para otra entidad y fijándose como cuantía a efectos de la posible extinción del contrato solicitada por la parte las comisiones abonadas en el año 2020, último año en que prestó servicio de forma completa al haber existido en los siguientes periodos de IT que afectaron a las comisiones a percibir (arts. 90 y ss de la LJS).

Señalar respecto de la conversación grabada por el demandante entre éste, Elvira y Eliseo, y cuya reproducción en el acto de juicio oral ha sido denegada por no acompañarse de la debida trascripción que el artículo 382 de le LEC señala 1 . Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso. La trascripción resulta necesaria por tanto para determinar en primer lugar si la prueba resulta pertinente en su contenido por tener relación con el pleito, así como acotar las partes de su contenido que constituyan prueba sobre los hechos controvertidos, sin necesidad de reproducir horas y horas de conversaciones irrelevantes para el procedimiento judicial.

No obstante la existencia de la conversación y parte de su contenido ha sido incluida en los hechos probados de esta resolución en tanto que el Sr. Eliseo ha declarado no solo su existencia sino también en cuanto al contenido de la misma indicando que se le preguntó por unas pólizas respecto de las que les habían llegado una acusación de que habían sido desviadas a otra compañía por el actor y que de ser así se pondrían los hechos en conocimiento del departamento jurídico; ante la negativa del actor el Sr. Eliseo creyó en su inocencia pero le dijo que debía recuperarlas.

SEGUNDO.- La parte actora interesa mediante el presente procedimiento una acción encaminada a que se declare la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por la causa prevista en el Art. 49.1.j en relación con el 50.1.a) ET, entendiendo en primer lugar que la relación que une a las partes es de carácter laboral y no mercantil como sostiene las demandas; afirma que por parte de la empresa se han producido incumplimientos graves y culpables al no reemplazar al agente de grupo que ayudaba al actor y pasar por ello a depender de la directora así como el obligarle al uso de los sistemas informáticos nuevos, lo que le ha generado estrés. Interesa además la condena solidaria de las demandadas por entender que las mismas conforman un grupo de empresas a efectos laborales. Finalmente señala que se ha conculcado los derechos fundamentales del demandante a la integridad física y moral por lo que interesa una indemnización de 30.000 euros.

Las demandadas se ha opuesto a la demanda señalándose por ambas la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario entendiendo que debe ser parte del procedimiento las personas respecto de las que se afirma ha existido un acoso laboral así como la falta de jurisdicción al considerar que la relación entre las partes tiene carácter mercantil por lo que resulta ajena a la esta jurisdicción. En cuanto al fondo Ocaso S.A. ha indicado que el actor era un gran productor de pólizas al que la empresa tiene en gran estima, que la informatización del sistema de gestión de pólizas no ha impedido que pudiera seguir haciendo las mismas manualmente y que en la conversación con el Sr. Eliseo éste le dijo que le creía sin que existiera acoso frente al trabajador. Por parte de Eterna se ha señalado que respecto de ésta mercantil la actividad del actor ha sido residual, que no ha existido acoso, negando que sean un grupo a efectos mercantiles.

TERCERO.- En primer lugar deben resolverse las excepciones planteadas por las partes.

En cuanto al litisconsorcio pasivo necesario, esta excepción a la que se ha opuesto la parte demandante que no tenía intereses en demandar a las personas físicas que prestan servicios para la demandada y que son referidas en la demanda, ya se desestimó la misma en el acto de juicio oral al amparo de la regulación legal contenida en la Ley de Jurisdicción Social cuyo artículo 177.4 señala:

4. La víctima del acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas con motivo u ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, podrá dirigir pretensiones, tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario. Corresponderá a la víctima, que será la única legitimada en esta modalidad procesal, elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la ley, sin que deba ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare; y si se requiriese su testimonio el órgano jurisdiccional velará por las condiciones de su práctica en términos compatibles con su situación personal y con las restricciones de publicidad e intervención de las partes y de sus representantes que sean necesarias

Entiende esta juzgadora que sólo la víctima es quien decide sí demanda al causante directo de la lesión o no, y el hecho de que en los hechos probados de esta sentencia se recojan hechos referidos a personas ajenas a este procedimiento judicial resulta, a juicio de esta juzgadora, insuficiente para imponer a la víctima la extensión de la demanda a terceras personas respecto de las que no se ha ejercitado pretensión de condena y sin que haya un interés directo real de esas personas en tanto que se plantean futuras acciones que pudieran darse entre las partes.

CUARTO .- En lo que respecta a la falta de jurisdicción, resulta necesario traer a colación la reciente sentencia del TSJ de Madrid de 23 de noviembre, sentencia 1059/2022, en relación a un contrato de agencia de seguros con la misma compañía hoy demandada que señala:

En este caso nos encontramos ante un contrato que las partes calificaron ab initio de mercantil, pero debemos recordar que la denominación o calificación que las partes hayan dado al contrato (en este caso contrato de agencia de seguros en exclusiva) no es determinante para fijar su naturaleza jurídica. Es sobradamente conocida la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 14 de noviembre de 1983 y 10 de abril de 1984 , en el sentido de considerar que la determinación de si una relación tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la determinen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla. Así, únicamente la realidad, deducida de los hechos relevantes que consten, será la que determine si puede afirmarse que el trabajo del actor fue prestado por cuenta ajena, retribuido como tal y dentro del ámbito de organización y dirección del empleador o empresario - artículo 1.º 1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) -.

En todo caso hemos de avisar que, tratándose de determinar la competencia del orden jurisdiccional social, la misma no viene establecida necesariamente por la calificación del contrato como laboral, sino que incluso si mantuviésemos la calificación del mismo como mercantil igualmente sería competente este orden jurisdiccional si concurriesen las notas del trabajador autónomo económicamente dependiente conforme a la Ley 20/2007 (artículo 2.d de la Ley de la Jurisdicción Social), pero en este caso, aunque tal alegación se hace en la demanda de manera incidental y sin profundizar en la misma, después no se reitera y lo relevante es que los hechos probados de la sentencia de instancia nada nos dicen al respecto, ni se puede deducir de manera alguna de la prueba obrante en autos, de manera que tal calificación no resulta de los hechos del caso y por tanto no podría adoptarse tal solución, de manera que la competencia de este orden jurisdiccional depende por completo de la calificación de la relación como laboral.

En este caso prima facie se trata de diferenciar entre el contrato de trabajo y el contrato de agencia de seguros, regulado en la Ley 26/2006, de 17 de julio (RCL 2006, 1437) , de mediación de seguros y reaseguros privados, vigente en el momento de suscribirse el contrato, hoy sustituida por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero (RCL 2020, 165) , de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

Conforme a los artículos 10 , 9 y 2.1 de la Ley 26/2006 el objeto del contrato de agencia de seguros es la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra, entendiéndose por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro. Con el Real Decreto-ley 3/2020 los conceptos vienen a ser coincidentes, apareciendo en sus artículos 140 , 141 y 129.1 , si bien la literalidad del artículo 129.1 (al que en definitiva se remiten los artículos 140 y 141) no es igual que la del antiguo artículo 2.1. ("se entenderá por distribución de seguros toda actividad de asesoramiento, propuesta o realización de trabajo previo a la celebración de un contrato de seguro, de celebración de estos contratos, o de asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, incluyendo la asistencia en casos de siniestro. También se entenderán incluidas la aportación de información relativa a uno o varios contratos de seguro de acuerdo con los criterios elegidos por los clientes a través de un sitio web o de otros medios, y la elaboración de una clasificación de productos de seguro, incluidos precios y comparaciones de productos, o un descuento sobre el precio del seguro, cuando el cliente pueda celebrar el contrato de seguro directa o indirectamente utilizando un sitio web u otros medios"), pero en todo caso no es una norma aplicable al caso, porque la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley dice que "los contratos de mediación y distribución de seguros celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto -ley permanecerán en vigor en todos sus términos, antigüedad y condiciones, sin perjuicio de las necesarias adaptaciones que correspondan a las nuevas obligaciones de información y normas de conducta que resulten aplicables". Por tanto la definición del contrato aplicable en este caso es la de la Ley 26/2006.

Lo que sí es coincidente entre la norma anterior y la ahora vigente es la declaración tajante de la norma ( artículo 10.2 de la Ley 26/2006 y artículo 141.1 del Real Decreto-ley 3/2020 ) de que "el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil", declaración en virtud de la cual la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencias de 23-3-1995 , 2-7-1996 , 18-4-2001 , 14-5-2001 , 28-6-2001 ó 2-10-2001 ) dijo que la relación jurídica de los agentes de seguros es, por determinación legal, mercantil y no laboral. Esta doctrina sin embargo no es aplicable a otras figuras como las de los subagentes de seguros y otros contratos auxiliares en el ámbito de los seguros , respecto a las cuales el problema se centra en determinar, en cada caso, si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena incluida en el ámbito del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Ahora bien, esencialmente a partir de la sentencia de la Sala Cuarta de 14 de julio de 2016 (RCUD 539/2015 ) se adopta, también para el contrato de agencia de seguros de la Ley 26/2006, un criterio no formalista, de manera que ya no se atiende al nombre del contrato dado por las partes y, aunque se haya elegido el de contrato de agencia de seguros o agente de seguros , no se acepta la calificación automática del contrato como mercantil en aplicación de las normas legales antes citadas si las características propias de dicho contrato no son en realidad las que corresponden al mismo. Y así "han de examinarse los datos o hechos concurrentes en cada caso para resolver lo procedente", debiendo analizarse si el supuesto agente debe prestar servicios en las oficinas y/o está sujeto a horario e instrucciones de la compañía aseguradora para "determinar la concurrencia, o no, de la nota de dependencia que caracteriza la relación laboral" puesto que el contrato de agencia de seguros se caracteriza por la autonomía y la no dependencia y esa nota de autonomía puede quedar desvirtuada en cuyo caso "ello impide considerar que, en realidad, se esté en presencia de un auténtico contrato mercantil, por más que así se exprese en su texto, pues, como reiteradamente se ha dicho, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son" . Y dice el Tribunal Supremo que "la distinción entre agente y subagente de seguros a los efectos de encuadramiento en uno y otro ámbito (mercantil o laboral) podrá regir siempre y cuando el primero lo sea real y propiamente, caracterizándose entonces, frente al subagente, por la autonomía de su gestión, de tal modo que si se evidencia... que, en realidad, no ostenta tal condición independiente frente a la empresa, por más que así lo declare el contrato suscrito entre ambas partes, sino que se halla subordinado a la misma y encuadrado en su precitado ámbito de organización y dirección, la solución será igual para ambos casos ".

Por otra parte la Sala Cuarta del Tribunal Supremo también ha dicho en sentencias como las de 20 de noviembre de 2007, RCUD 3572/2006 (RJ 2007 , 9383) , 19 de febrero de 2003, RCUD 3534/2001 (RJ 2004 , 1342) , 21 de junio de 2011, RCUD 2355/2010 (RJ 2011, 5429 ) ó 28 de septiembre de 2022, RCUD 930/2019 (PROV 2022, 329874) , que en aquellos casos en los que la función principal del supuesto agente no sea la mediación en operaciones de contratación, sino el cobro de recibos u otras auxiliares, aun cuando puedan desempeñarse tareas marginales de contratación de seguros , no estamos en realidad ante un agente de seguros sino ante una figura auxiliar y la calificación de la relación jurídica ha de hacerse en función de las notas propias del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El proceso de delimitación por tanto es doble:

a) Primero debemos precisar las funciones esenciales del contrato, de manera que solamente cuando las mismas consistan en la mediación mercantil en el ramo de los seguros deberá considerarse que estamos ante un contrato de agencia de seguros y si se asumen otras funciones distintas y la mediación es secundaria habrá de aplicarse el régimen jurídico que corresponde al objeto principal del contrato.

b) Y en segundo lugar, aunque se llegue a la conclusión de que las funciones del contrato son de promoción de la contratación de contratos de seguro , debe analizarse si las mismas se desarrollan con autonomía o no, puesto que si esa función se lleva a cabo bajo la dependencia y dentro del ámbito organizativo de la empresa de seguros entonces la relación también habrá de calificarse como laboral, puesto que "el contrato de agencia de seguros se caracteriza por la autonomía y la no dependencia", como dice el Tribunal Supremo. En definitiva una compañía de seguros puede tener trabajadores contratados para prestar servicios en sus oficinas atendiendo a los clientes y posibles clientes, realizando con ello tareas de promoción comercial del ramo de seguros y no por ello se puede calificar su relación laboral como mercantil. Para que la relación sea mercantil el agente debe operar con su estructura productiva propia y con autonomía organizativa en el desarrollo de sus funciones comerciales.

Atendiendo a dichos criterios resulta que prima facie estamos ante una agente de seguros, puesto que suscribió un contrato como tal con la demandada Ocaso S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros el día 8 de septiembre de 2016. La cuestión estriba en determinar si la naturaleza mercantil propia de dichos contratos queda desvirtuada por los hechos concretos del caso, hechos que la Sala debe extraer de la prueba practicada en autos, al afectar a materia de orden público, como ya hemos dicho.

Lo primero que hemos de atender, como hemos dicho, es a las funciones desempeñadas, para comprobar si a título principal son las propias de un contrato de agencia de seguros . Como hemos dicho antes, conforme a los artículos 10 , 9 y 2.1 de la Ley 26/2006 el objeto del contrato de agencia de seguros es la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra, entendiéndose por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro. Es importante señalar que la función principal y esencial de un mediador debe llevase a cabo antes de la contratación, promoviendo esa contratación, puesto que es una función esencialmente comercial, de promoción del producto de la compañía. No obstante la Ley permite que el mediador asuma la asistencia en la gestión y ejecución de los contratos de seguro que ha promovido, "en particular en caso de siniestro". Lógicamente esas funciones también tienen al menos en parte una finalidad comercial, puesto que se trata de mantener en años sucesivos los contratos de seguro concertados, pero ello no implica que las funciones de gestión puedan convertirse en el objeto principal del trabajo del agente , puesto que entonces perdería su función principal, que es la comercial. Por tanto las funciones de gestión deben ser secundarias. Quien resulta obligado por el contrato de seguro no es el mediador, que se limita a la promoción, sino la compañía aseguradora y si ésta decide descentralizar la gestión de su gestión de seguros y siniestros mediante subcontrataciones externas, para ello no podrá acudir a un contrato de agencia de seguros , que no tiene tal función como principal. Si la función principal del contrato de agencia, que es la promoción de la contratación, se abandona o pasa a ser accesoria lo que resta es una mera subcontratación de las funciones de gestión de la aseguradora. Ello no implica necesariamente que esa subcontratación deba calificarse como laboral, porque para ello sería preciso que concurrieran las características legales del contrato de trabajo, pero la exclusión de laboralidad no puede ampararse en el tenor del artículo 10.2 de la Ley 26/2006 .

En este caso la Sala comprueba que de acuerdo con el contrato de agencia se contempla la promoción de la contratación de pólizas de todo tipo de ramos de seguro , tanto patrimoniales como personales, fijándose la retribución como un porcentaje de las primas de los seguros , distinguiéndose entre las primas del primer año (producción) como las de los años consecutivos (conservación). Se observa también que en las hojas en que se fija el cálculo de las retribuciones de la agente se distingue entre ambos conceptos, de manera que unos meses percibía más por producción que por conservación y otras ocurría al contrario (incluso ocasionalmente aparecen cifras negativas en producción), lo que implica que existía una tarea de promoción de contratos real. Sin embargo lo que la Sala también observa es que, además de esa tarea de promoción y conservación de contratos, se asumían importantes funciones de gestión de siniestros, estableciéndose calendarios de guardias y de asistencias que estaban obligados a elaborar los agentes bajo la coordinación de otro designado por la compañía como jefe de equipo. Las guardias estaban dedicadas a la gestión de siniestros en el ramo de decesos, esto es, a atender a los familiares de asegurados fallecidos para los trámites funerarios, de manera que se le asignaban unas dos o tres guardias a la semana por turnos con otros agentes . Evidentemente la fijación de un calendario de guardias rotatorio con otros agentes implica que la atención de siniestros del ramo de decesos se hacía en relación con siniestros de las pólizas de la compañía, aunque no correspondieran a la cartera del agente . También se observa que, conforme se declara probado en base a testifical, los agentes podían intercambiar entre ellos las fechas asignadas. A la vista del ingente número de volantes de autorización de servicio que obran en autos se alcanza la conclusión de que una de las funciones esenciales de la demandante era la realización de esas guardias para atender a los familiares de los asegurados fallecidos en el ramo de decesos a los que se gestionaban los trámites funerarios con cargo a la compañía Ocaso. La intensidad observada de dicha dedicación y su carácter ajeno a la gestión comercial, tomando en consideración además que se atendían los siniestros correspondientes a las pólizas de la compañía independientemente de que correspondieran a la cartera del agente , nos lleva a la conclusión de que el grueso de las funciones de la recurrente, en cuanto dedicación material, eran ajenas a la promoción de la contratación mercantil en el ramo de los seguros . Y ello implica, en el sentido indicado anteriormente con apoyo en la jurisprudencia de la Sala Cuarta que hemos citado, que la exclusión de laboralidad no puede ampararse en el tenor del artículo 10.2 de la Ley 26/2006 . No es preciso por tanto analizar el segundo punto (si las funciones como agente se desarrollaban con la autonomía que es propia de dicho contrato).

Siendo esto así debemos valorar si en este caso concurren las notas propias de la laboralidad o no. Y para ello entendemos que existen varios elementos básicos a considerar, que nos inclinan a pronunciarnos por la laboralidad de la relación contractual. El primero es que la recurrente carecía de estructura productiva y utilizaba para el desarrollo de la actividad la estructura productiva de la empresa. No consta que tuviera oficinas propias, ni otros medios de gestión propios, sino que acudía a la sucursal de la aseguradora en Las Rosas uno o dos días a la semana para realizar sus tareas en ejecución del contrato. Allí hacía uso de las instalaciones y medios materiales, como mesa, silla, teléfono, ordenador o material de oficina que la empresa tenía a disposición de los agentes y ello aunque no tuviera un puesto de trabajo asignado individualmente, ocupando el que estuviera libre. El segundo factor es el sometimiento a calendarios de asistencias y guardias rotatorias con otros agentes. La existencia de tales calendarios, cuya copia obra en autos, implica una organización superior a la de la propia agente, esto es, el sometimiento a una organización superior, la cual no puede sino considerarse que dependa de la empresa, aun cuando la misma pueda delegar la coordinación de los agentes para la elaboración de esos calendarios en uno de ellos al que considere jefe de equipo o encargado, puesto que desde ese momento ese jefe de equipo está asumiendo una función de mando intermedio en la empresa, sin que ahora proceda calificar jurídicamente su propia relación contractual. Finalmente hay que tener en cuenta la intensa y específica dedicación en dicho contexto organizativo a la tarea de atender los decesos de asegurados, sin vinculación además con las pólizas propias de su cartera, puesto que en esas gestiones de atención de decesos la trabajadora, como acredita la abundante documentación presentada en los autos, asumía directamente de facto la representación de la aseguradora frente a los familiares del asegurado fallecido y realizaba las gestiones propias de la empresa y no de su propia actividad comercial como agente. Frente a ello podría oponerse la libertad en la elección de los días y horarios en que podía comparecer en su oficina para realizar sus funciones, la falta de control horario o la posibilidad de intercambiar los turnos de asistencia y guardias con otros agentes si se ponía de acuerdo con ellos, pero toda esta autonomía organizativa del tiempo, con esas limitaciones, no excluye la existencia de contrato de trabajo, como es sobradamente conocido y más todavía en estos momentos en que la tecnología permite el desarrollo por los trabajadores de una parte sustancial de sus funciones en régimen de teletrabajo y con gran autonomía en la organización de su tiempo. Por otra parte la estructura de la retribución a través de comisiones sobre las primas de la cartera, con la indicada diferencia entre producción y conservación, no desvirtúa la laboralidad del contrato, sino que es otro elemento a tomar en consideración para su valoración conjunta, resultando que la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo antes citada ha venido a considerar que si se produce la integración en la organización productiva de la aseguradora la fijación del salario mediante retribuciones no afecta a la naturaleza laboral del vínculo.

En conclusión, si el vínculo es laboral la competencia para resolver sobre las vicisitudes del mismo, conforme a los artículos 1 y 2 de nuestra ley procesal corresponde al Orden Social y así debe declararse.

En el presente caso del conjunto de la prueba testifical y documental aportada, y teniendo en cuenta la doctrina expuesta, no cabe sino desestimar la excepción planteada de contrario en atención los siguientes motivos:

- la firma del contrato mercantil entre las partes no es determinante de la realidad de la relación existente.

- el actor estaba asignado como agente de mantenimiento siendo su función principal tender los recibos devueltos o bajas, es decir se dedican a intentar cobrar los recibos de pólizas ya concertadas mediadas por el propio trabajador o por un tercero. El hecho de que esta labor le pueda generar la posibilidad de que se medien y formalicen con el cliente otras pólizas no excluye que la labor principal asignada al mismo sea la de gestionar el cobro de los recibos devueltos.

- el actor no está sometido a un horario pero su actividad se desarrolla en la oficina de la empresa demandada OCASO sita en Logroño, utilizando de forma habitual una mesa concreta pese a que no le haya sido asignada formalmente. El trabajador carece de una estructura organizativa propia, no asume ningún riesgo patrimonial más allá de que no conseguir las comisiones pactadas.

- el trabajador no tiene que justificar las ausencias pero se garantiza que siempre haya alguien de cada sección en la oficina lo cual de facto implica una limitación en la presunta libertad organizativa.

- el trabajo a realizar es facilitado por la empresa directamente que es quien facilita el listado de recibos impagados o bajas realizadas.

- la formación del trabajador corre de forma exclusiva a cargo de la empresa.

En definitiva, conforme a la doctrina expuesta y los hechos probados indicados queda acreditado que la relación que une a las partes debe tener la calificación de laboral y no mercantil.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto se interesa por la parte actora la extinción de la relación laboral por la existencia de incumplimientos graves y culpables por la empresa conforme al artículo 50 del E.T. en cuyo apartado c) señala como causa de extinción por voluntad del trabajador la siguiente:

Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados

En relación a este precepto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de esta Sala de fecha 27-5-2020 ( Rec 379/2020), donde se expone: << Recuerda la STS de 3 de abril de 1997 (RJ 1997, 3047) que la "acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral - artículo 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926 ; 89 de la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y artículo 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores - tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello (advierte el Alto Tribunal), que el incumplimiento contractual del empresario constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1. del Estatuto de los trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato , en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter de número apertus, en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a cualquier otro incumplimiento grave ... por parte del empresario ".

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (sigue diciendo el Alto Tribunal) "constituye la transcripción en el derecho laboral del artículo 1.124 del Código Civil , precepto que establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; resolución que el resarcimiento de daños y abono de intereses, vocablos que, según constante jurisprudencia de la Sala primera, equivalen o son sinónimos a la indemnización de daños y perjuicios, a que se refiere el artículo 1.108 del Código Civil . A su vez, según el artículo 1.101 del Código Civil , Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.

Es cierto que el artículo 1.124, al igual que el artículo 1101 del C.C ., en el que el trabajador fundamenta su pretensión, contienen reglas generales en materia de obligaciones, pero no lo es menos que su aplicación al contrato de trabajo lo es tan sólo con carácter supletorio, por lo que su aplicación no procede cuando la materia está regulada expresamente, como acontece en el supuesto examinado, en el Estatuto de los Trabajadores.

Ni el artículo 50 del E.T., ni el artículo 1.124 C.C . señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales (y que la examinada relaciona bajo el principio de conservación del contrato), ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave , es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento , sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor". Para concluir advirtiendo sobre la existencia de "dos diferencias esenciales ... en los artículos citados y en su interpretación: la primera tiene relación con el ejercicio de la facultad resolutoria en forma extrajudicial, posibilidad admitida en la esfera civil ...La segunda, se contrae al contenido indemnizatorio: tasado y hoy día mecánico en la resolución del contrato de trabajo, en virtud de la remisión que el artículo 50.2 hace a la indemnización por despido, y sujeto a la prueba sobre su existencia, y la concreción real de los daños y perjuicios en la esfera civil, a cargo de la parte cumplidora de la obligación ".

Reproduce, por su parte , la sentencia de la Sala de 13 de mayo de 2019 lo manifestado en las de 26 de enero de 2015, 26 de enero de 2017 y 22 de octubre de 2018 reiterando que "la extinción del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación laboral en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que supone una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de la relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio ".

Avanza esta última en su razonamiento advirtiendo como "la jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes" ( STS de 16 de enero de 1991 (RJ 1991, 52) ); por lo que ha "tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador" ( STS de 22 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1891) ), de una modificación grave "que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución" ( STS 7 de julio de 1983 (RJ 1983 , 3730) , 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y (en armonía con aquella consolidada doctrina jurisprudencial) "voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales". Debiendo, así, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada ( Sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2016 por remisión a la del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010)."

En este caso del relato de hechos de la demanda y de la prueba practicada esta juzgadora concluye que no ha existido ningún incumplimiento grave y culpable por la demandada que ampare la extinción contractual instada de contrario.

Así queda acreditado que tras la salida de Palmira, que era la agente de grupo, no se le asignó al demandante otro agente de grupo asumiendo su apoyo la directora de la sucursal Elvira. Los mensajes de Whatsapp, así como la declaración de Elvira y del resto de testigos constatan que la relación entre Elvira y el actor era correcta y no solo ella sino que todos en la oficina le ayudaban con el nuevo sistema informático.

Que la empresa implante un nuevo sistema informático no constituye ningún incumplimiento grave y culpable frente al trabajador cuando se le ha ofrecido formación. El hecho de que esa formación haya sido principalmente online, como consecuencia principalmente de la pandemia, tampoco constituye un incumplimiento empresarial ni una actuación que atente a la dignidad del trabajador, máxime cuando queda probado que la empresa le permitía que siguiera realizando pólizas de forma manual. El hecho de que al actor no le guste trabajador con las nuevas tecnologías, que lógicamente han llegado para quedarse, en modo alguno determina que la empresa no pueda acordar la implantación progresiva de las mismas máxime cuando ello repercute en la competitividad y productividad empresarial.

Finalmente es cierto que acontece un hecho puntual, la reunión con Elvira y el Sr. Eliseo; tal y como han señalado estas dos personas la empresa había recibido un aviso de que se estaban desviando pólizas por parte del trabajador a otra compañía; ante esa grave acusación los responsables de la oficina se reúnen con el actor para preguntarle por esos hechos informándole que los hechos son muy graves y que en su caso se pondrán en manos del departamento jurídico; esa afirmación no constituye amenaza alguna contra el trabajador, ya que se limita a informar al trabajador que de constarse por la empresa que se ha cometido un acto perjudicial para la misma se adoptaran las medidas necesarias, el ejercicio por la empresa de acciones legales no constituye amenaza alguna; por otro lado no se acredita que en la reunión se atentar a la integridad física y moral del trabajador ya que queda probado, y así lo indica el Sr. Eliseo, que éste le dijo al Sr. Jesus Miguel que le creía, que creía que él no había desviado esas pólizas, y únicamente le dijo que las recuperara, indicación lógica si tenemos en cuenta que el actor estaba asignado a la gestión de bajas y recibos devueltos.

El hecho de que el actor haya tenido situaciones de estrés por la implantación del nuevo sistema informático, o que haya sufrido ansiedad en su trabajo, no determina sin más que concurra causa de extinción de la relación laboral, máxime si tenemos en cuenta que consta en el informe médico aportado que el actor padecía insomnio desde hacía años y ya había recibido años atrás tratamiento psiquiátrico, no acreditándose por la parte actora la existencia de incumplimientos graves y culpables que amparen la extinción del contrato al amparo del artículo 50 del E.T., lo que determina la desestimación íntegra de la demanda.

SEXTO.- Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, (art. 190 y 191 LJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación