Sentencia Social 290/2022 Juzgado de lo Social de Logroño nº 1, Rec. 97/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados, al margen de no ser controvertidos entre las partes, resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), valorándose, asimismo, la prueba de reproducción de audio y la testifical practicada en el acto del juicio, en los términos que a continuación se expondrán. No existe controversia entre las partes en relación a la existencia de la relación laboral y condiciones de la misma, las cuales se desprenden del informe de vida laboral y nóminas aportadas.

SEGUNDO. Por la parte actora se impugna la decisión de la empresa demandada de resolver unilateralmente el contrato de trabajo que les unía al no realizar el correspondiente llamamiento del actor a principios del mes de enero de 2.022, como en años anteriores, tal y como se procedió a llamar al resto de peones agrícolas fijos discontinuos de la empresa, entendiendo que dicha falta de llamamiento constituye un despido nulo o subsidiariamente improcedente, el cual tuvo como única causa la negativa del trabajador a ponerse la vacuna del Covid, siendo el mismo una represalia frente a dicha conducta, lo cual supone una clara discriminación en relación al resto de trabajadores de la empresa que sí fueron llamados a trabajar en la fecha correspondiente, no existiendo causa alguna que justifique esa falta de llamamiento al trabajador. Asimismo, y como consecuencia de la nulidad del despido, el trabajador solicita una indemnización por daños morales que fija en 30.000 euros.

Frente a dicha pretensión, se opone la empresa demandada alegando que no ha existido despido, ya que no existía voluntad de la empresa de despedir al trabajador, de forma que el día 3 de febrero de 2.022 se le avisó para que al día siguiente acudiera a trabajar, comunicándole su decisión de reincorporarle n su puesto de trabajo, no existiendo ninguna discriminación hacia el trabajador. Subsidiariamente, para el caso de que se estimara la pretensión principal de nulidad, propone una indemnización por importe de 600 euros, o, en su caso, y por aplicación de la LISOS, 7.521 euros, interesando, asimismo que los salarios de tramitación se compensen con los percibidos por el trabajador en este periodo.

A la vista de las anteriores consideraciones, la cuestión litigiosa fundamental en el presente supuesto, es dilucidar si se ha producido o no tal falta de llamamiento equiparable a un despido.

TERCERO. Centrada así la controversia del presente procedimiento, no existe controversia entre las partes acerca de la existencia de la relación laboral entre el trabajador demandante y la empresa MARQUÉS DE MURRIETA, S.A., y condiciones de la misma en los términos que constan en el Hecho Probado Primero de la presente Sentencia, las cuales, por otro lado, se desprenden del informe de vida laboral y nóminas aportadas.

Realizadas estas consideraciones previas, y, entrando a conocer sobre el fondo de la controversia, a la hora de resolver la cuestión planteada, se ha de partir de tres hechos relevantes:

En primer lugar, que el contrato de trabajo que vinculaba al trabajador demandante con la empresa demandada tiene naturaleza de fijo discontinuo. La jurisprudencia ha venido declarando que existe un contrato fijo de carácter discontinuo, cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual en intervalos separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ( SSTS de 25 de febrero de 1998 (RJ 1998, 2210) y 8 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1301)). La condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanza la totalidad de la jornada anual. Como recalcó la STS de 14 de julio de 2016 (RJ 2016, 4827), " Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse."

Desde esta perspectiva, debe señalarse, que, con carácter general, el no llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos debe entenderse como despido, si bien, tal como señala la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 6 de febrero de 1.995, sólo cuando la razón de la falta de convocatoria sea la de no querer readmitirle y ello sea conocido por el trabajador, es cuando puede decirse que efectivamente se ha producido un despido.

De esta forma, la cuestión ha de ser examinada teniendo en cuenta, como ya ha venido señalando el Tribunal Supremo desde sus antiguas sentencias de 27-9-82 y 22-13-83, que la reincorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha precisa, la del inicio de la actividad o la de aquélla en que usualmente se venía haciendo, sino condicionada por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes, desde muchos aspectos (producción, climatología, crisis de mercado), por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, no puede calificarse en ningún caso como despido, salvo, claro está, que existan datos reveladores de la inequívoca voluntad empresarial de extinguir el vínculo laboral, indefinido discontinuo, que mantiene con él.

A tal efecto la jurisprudencia ha contemplado como supuestos interpretables de despido tácito en el caso de trabajadores indefinidos discontinuos el cierre de la empresa, el llamamiento de un trabajador con menor antigüedad que el relegado; el no llamamiento de trabajadora embarazada (STJ de Cantabria de 20 de agosto de 2008, rec. 742/2008); la falta de llamamiento al inicio del curso escolar de las cocineras adscritas al servicio de comedor de colegio público gestionado por concesión administrativa ( STS de 3 de junio de 1988, 23 de junio de 1998), o supuestos en que la empresa ponga en peligro por falta absoluta de llamamiento la propia subsistencia del contrato, en cuyos supuestos sí se consumaría el despido (STCT 10 junio 1986).

En el presente caso, y en relación al último llamamiento anual efectuado por la empresa al demandante, según se desprende del informe de vida laboral del trabajador incorporado a las actuaciones, en el año 2.021 la empresa demandada realizó el llamamiento anual del trabajador demandante el 18 de enero de 2.021, fecha coherente con las fechas de llamamiento de los años anteriores, de manera que, en dicho año, el trabajador prestó servicios durante los siguientes periodos: del 18 de enero de 2.021 al 16 de julio de 2.021 (89 días), del 10 de agosto de 2.021 al 27 de agosto de 2.021 (14 días), del 8 de septiembre de 2.021 al 10 de septiembre de 2.021 (10 días), del 27 de septiembre de 2.021 al 15 de octubre de 2.021 (16 días).

En segundo lugar, consta acreditado con las conversaciones telefónicas aportadas por el trabajador como documento nº 1 de su ramo de prueba, reproducidas en el acto del juicio, y ratificadas en el acto del juicio por el testigo Everardo, ingeniero agrónomo y encargado de la empresa demandada, persona que se encargaba todos los años de efectuar los llamamientos a los peones agrícolas fijos discontinuos, que a principios del mes de enero de 2.022, en concreto el 5 de enero de 2.022, el Sr. Everardo se puso en contacto con el trabajador y le comunicó la decisión de la empresa de que para venir a trabajar ese año tenía que estar con la vacuna del covid puesta. Ante la negativa del trabajador a recibir esas indicaciones si la empresa no le remitía la comunicación por escrito, ese mismo día se produce una segunda conversación entre las partes en la que el Sr. Everardo le vuelve a indicar al trabajador que la decisión de la empresa es que " mientras no se aporte un certificado de vacunación no se os va a llamar a la poda". Finalmente, el día 11 de enero de 2.022 el Sr. Everardo vuelve a ponerse en contacto con trabajador y le pregunta si se ha pensado lo de la vacuna, a lo que el trabajador le responde que no se va a vacunar, contestándole el Sr. Everardo " Vale, bueno pues entonces nada ya con lo que sea te llamaremos por teléfono".

Asimismo, consta igualmente acreditado con las declaraciones del testigo en el acto del juicio que el día 12 de enero de 2.022 se realizaron en la empresa los cursos de prevención correspondientes con los peones agrícolas que iban a ser llamados a trabajar, entre los cuales no se encontraba ni el demandante ni su primo Alfredo. Y, asimismo, tanto la declaración del testigo como la vida laboral de la empresa, incorporada a las actuaciones, acreditan que , con fecha de 13 de enero de 2.022 la empresa procedió al llamamiento del resto de peones agrícolas, trabajadores fijos discontinuos de la empresa, que venían prestando servicios en el campo como el actor, sin realizar el llamamiento ni al actor ni a su primo Alfredo, y que ambos trabajadores fueron los únicos operarios agrícolas de la empresa que no se habían puesto la vacuna contra el Covid.

Asimismo, con los dos mensajes de whatsapp aportados por el demandante como documentos nº 3 y 4 de su ramo de prueba, los cuales han sido valorados pese a haber sido impugnados de contrario por la empresa demandada al haber sido reconocidos en el acto del juicio por el testigo Everardo, consta acreditado que el día 3 de febrero de 2.022 el encargado remite al trabajador un mensaje en el que le indica que " la empresa que represento, MARQUES DE MURRIETA, le readmite en su puesto de trabajo, que mantenía con anterioridad a su despido, con las mismas condiciones.", señalándose al día siguiente, 4 de febrero de 2.022, como fecha de incorporación. Y que al día siguiente, 4 de febrero, ante la falta de asistencia del trabajador, la empresa le remite un nuevo mensaje indicándole que justifique su ausencia y que la injustificación de la misma conllevaría el inicio del correspondiente procedimiento sancionador.

Finalmente, con los mensajes de la Tesorería General de la Seguridad Social recibidos en el teléfono móvil del trabajador, aportados con su demanda, se acredita que tras la tramitación del alta del trabajador en Seguridad Social por la empresa demandada con fecha de 4 de febrero de 2.022, ésta fue anulada con efectos de la misma fecha.

A la vista de todo ello, haciendo aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial señalada al presente caso, y partiendo de los datos fácticos señalados, los cuales se contienen en el relato de hechos probados, debe entenderse acreditado por un lado, que los llamamientos del trabajador, al igual que el resto de peones agrícolas fijos discontinuos de la empresa, se venían realizando a principios de cada año, y, asimismo, consta igualmente acreditado que el 13 de enero de 2.022 todos los peones agrícolas fijos discontinuos de la empresa demandada fueron llamados por la empresa para la actividad de la poda, de forma que únicamente el trabajador demandante y su primo no fueron incorporados a su trabajo en ese llamamiento, no constando en las actuaciones causa alguna que justifique dicha falta de llamamiento.

Partiendo de lo anterior, ante la inexistencia de llamamiento, y constando la baja del trabajador en la empresa, procedería declarar sin más la improcedencia del acto extintivo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

CUARTO. Sin embargo, tal como alega el trabajador en su demanda, consta igualmente acreditado el hecho de que el único motivo por el que no se llamó al trabajador demandante para la poda ese año fue porque no tenía puesta la vacuna del Covid y así se le comunicó por el propio encargado de la Bodega manifestándole que la decisión de la empresa era que " mientras no se aporte un certificado de vacunación no se os va a llamar a la poda".

Alega el trabajador que ello supone una discriminación hacia el trabajador y una clara vulneración de sus derechos fundamentales.

Al respecto, y en relación con la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, dispone el artículo 55.5 ET que " Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador". Y el apartado 6 añade " El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir".

A los efectos señalados, viene declarando la jurisprudencia que cuando se alegue que un despido encubre en realidad una extinción de la relación laboral lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional. Pero, para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi», no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, frente a esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Al efecto, lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales; es decir, debe tratarse de una causa que razonablemente explique por sí misma el despido y permita eliminar cualquier sospecha o presunción de lesión a derechos fundamentales. No se impone, pues, al empresario la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. En consecuencia, cuando se ventile una vulneración del art. 14 CE , los órganos de la jurisdicción social han de alcanzar y expresar la convicción, no tanto de que el despido no fue absolutamente extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino más bien la de que el despido fue enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial desde la mera perspectiva disciplinaria. El órgano judicial debe considerar probado que los hechos imputados al trabajador, además de tener una realidad histórica, fueron en verdad los únicos causantes del despido en la intención del empleador y calificar tales hechos como ajenos a todo propósito discriminatorio.

En el presente caso, partiendo de los datos antes señalados, la parte demandante ha aportado indicios suficientes que conducen a pensar que el despido producido se ha efectuado con vulneración de derechos fundamentales y la empresa no ha aportado prueba que acredite causa alguna que justifique el mismo.

Así, tal como se ha señalado anteriormente, consta acreditado que la única causa que ha justificado la falta de llamamiento del trabajador demandante y la posterior extinción de su relación laboral con la empresa ha sido el hecho de que el trabajador no se había puesto la vacuna contra el Covid, frente al resto de peones agrícolas fijos discontinuos de la empresa que sí se la han puesto y, por ello, han sido llamados el día 13 de enero de 2.022 para llevar a cabo las labores de poda, como en años anteriores.

Por ello, el despido del trabajador demandante se ha adoptado con vulneración del principio de igualdad y prohibición de discriminación ( artículo 14 CE), al fundarse en el hecho de que el trabajador no se ha puesto la vacuna del Covid, por lo que procede estimar la pretensión principal de nulidad ejercitada, declarando nulo el despido de trabajador demandante y condenado a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido ( artículos 55.5 y 55.6 del ET), con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de readmisión a razón de 64'10 euros/día, tomando en consideración los días de efectiva prestación de servicios o jornadas reales ejecutadas por el resto de peones agrícolas de la empresa, al tratarse de un trabajador fijo discontinuo.

Asimismo, y en relación al cálculo de los salarios de tramitación, estando acreditado que desde el 9 de mayo de 2.022 el trabajador ha prestado servicios para otra empresa, tales periodos de ocupación deberán ser descontados del total.

QUINTO. Por último, reclama el trabajador la cantidad de 30.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.

Declarada la lesión del derecho fundamental, y en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales, según señala la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 8 de noviembre de 2.018, rec. 194/2018, " la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d , 183.2 y 179.3 LRJS ha sentado las siguientes reglas:

1.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12 ; 30/04/14, Rec. 213/13 ; 19/12/17, Rec. 624/16 ), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

2.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012 ; 17/06/14, Rec. 157/13 ), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011 ; 8/07/14, Rec. 282/13 ; 29/11/17, Rec. 7/17 ) como por la constitucional ( STC 247/06 )".

En el presente caso, la parte demandante ha acreditado que la empleadora acordó la extinción de la relación laboral con vulneración de derechos fundamentales e infracción de prohibición de discriminación. Evidentemente, acreditada la lesión, resulta muy difícil o costoso para la parte demandante acreditar el importe del daño moral que se ha de resarcir. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial la sala Cuarta del TS ha avalado acudir, en estos casos al criterio prudencial de la LISOS en cuanto al importe de las sanciones establecidas en la misma para las infracciones.

Y, en el presente caso, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria y al tiempo al que se ha extendido la lesión, aplicando como módulo la cuantía de la sanción prevista en el artículo 40.1.c) de la LISOS para la represión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 del mismo cuerpo normativo, fijando el importe de la indemnización por tal concepto en el tramo inferior del grado mínimo cuya cuantía asciende a 7.521 euros, en tanto que no se ha acreditado ninguna circunstancia merecedora de una valoración de grado medio o máximo, estimando en parte la pretensión indemnizatoria ejercitada.

Y ello sin que la parte actora haya acreditado la concurrencia de ninguna otra circunstancia que permita aplicar la indemnización solicitada que fija en 30.000 euros, sin señalar la pare actora ningún criterio adicional sobre la cuantificación de la misma.

SEXTO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación. Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.