Sentencia Social 264/2022 Juzgado de lo Social de Logroño nº 1, Rec. 65/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en los términos en los que se señalará posteriormente, en un análisis más detallado de los mismos; no existiendo controversia entre las partes en relación a los mismos.

SEGUNDO. Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada mediante Resolución de Alcaldía de 14 de enero de 2.022, y con efectos del 10 de enero de 2.022, alegando, por un lado, la vulneración de la garantía de indemnidad, al haberse producido el despido de la demandante como represalia de haber sido declarada indefinida no fija en virtud de sentencia firme al declarase la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Y, por otro lado, considera que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 55.1 del ET al producir efectos el despido en una fecha anterior a la de su notificación, no existiendo causa legal para proceder al despido disciplinario de la trabajadora, en tanto que la misma tiene derecho a la excedencia voluntaria solicitada.

Frente a dicha pretensión, se opone el organismo demandado, alegando la concurrencia de causa de despido disciplinario al no haberse incorporado la trabajadora a su puesto de trabajo tras ser dada de alta en Seguridad Social el 9 de diciembre de 2.021, al reconocerle el Ayuntamiento la condición de personal indefinido no fijo, no existiendo causa justificada que impida su incorporación.

Centrada así la controversia del presente procedimiento, debe ponerse de manifiesto la normativa siguiente:

El artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: " 1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del art. 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al art. 238.

2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo".

En cuanto a los efectos del despido procedente, el artículo 109 de la ley dispone: " Si se estima el despido procedente se declarará convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

Y, respecto al despido improcedente, el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece:

" 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.

4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha".

Por su parte, en materia de despido disciplinario, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

" El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa".

En cuanto a la forma y efectos del despido disciplinario, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece:

" 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la Sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4 , 37.4 bis, y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley .

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

TERCERO. Realizadas estas consideraciones previas, y entrando a conocer sobre las distintas cuestiones planteadas por la actora en su demanda, debe señalarse lo siguiente: en primer lugar, y sobre los hechos no controvertidos, las partes no discuten y por tanto muestran conformidad, en la antigüedad, categoría profesional y salario de la actora, en los términos que aparecen descritos en el relato de hechos probados, los cuales se desprenden, por otro lado, de la Sentencia de despido dictada por este mismo Juzgado en los autos nº 410/2020.

En segundo lugar, en relación a la pretensión principal de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, deben analizarse las causas de despido señaladas en la Resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Logroño de 14 de enero de 2.022 por la que se procede al despido disciplinario de Dña. Asunción con efectos económicos administrativos de fecha 10 de enero de 2.022. En dicha resolución, como causa del despido disciplinario efectuado se señala:

" Que el art. 54 del RDL 2/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, recoge como supuesto de despido disciplinario las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajador.

Que no estableciendo el convenio colectivo de aplicación el número de días de ausencia injustificada, será de aplicación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 14 de marzo de 2019 , "en aquellos supuestos en que no exista convenio colectivo aplicable a la relación laboral, o este no contenga previsión en relación con el número de faltas de asistencia que pueden justificar un despido disciplinario, la jurisprudencia viene exigiendo un mínimo de tres".

Que no habiéndose incorporado Dña. Asunción como personal laboral indefinido no fijo en el Ayuntamiento de Logroño desde el 9 de diciembre de 2021, procede el despido disciplinario con efectos del 10 de enero de 2022 ."

Se ha dicho reiteradamente por el Tribunal Supremo que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( Sentencias de 4 de marzo de 1.991, y 28 de junio de 1.988), partiendo de la idea cardinal de que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1.988), de tal forma que en la valoración de esta conducta no cabe emplear meros criterios objetivos, sino que han de ponderarse de manera particularizada todos los aspectos concurrentes (subjetivos y objetivos), aplicando un planteamiento que no sólo sea individualizador y por ello valorativo de las peculiaridades de cada caso concreto, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas, sino que enjuicie la infracción de manera gradualista y buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción; pero ello sin olvidar que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 10 de diciembre de 1.992).

Acerca de la causa del despido alegada por la empresa demandada, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, que el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores incluye en su enumeración de las causas de despido disciplinario, debe señalarse lo siguiente:

La inasistencia al trabajo supone incumplir la obligación primera y capital del trabajador, cual es prestar los servicios a cambio de los que se le retribuye con salario, artículos 1.1 y 5 a) del Estatuto de los Trabajadores. La STS de 10 de febrero de 1.990 señala en esta línea que " uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo sin existencia, alegación y justificación de causa suficiente, quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que si es grave y reiterado, atendiendo a los elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido".

La inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se adecue a su entidad cuando queda justificada. La justificación corre a cargo del trabajador y se integra por dos elementos, material, uno, y formal, el otro: la interferencia de una causa real e involuntaria que imposibilita personarse en el puesto de trabajo para desarrollar la actividad contratada, y dar noticia de ella a la empresa, a ser posible con carácter previo. Avisar de la ausencia, en efecto, constituye un deber de buena fe de exigencia palmaria, artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar después a la empresa de qué impidió la presentación en el trabajo.

Respecto las faltas de asistencia la jurisprudencia ha señalado: "(...) La cuestión litigiosa consiste en síntesis en determinar si la conducta que se imputa al demandante en la carta de despido, partiendo de la declaración de hechos probados de la resolución recurrida, justifican o no la declaración de procedencia del despido, debe tenerse en cuenta que uno de los principios básicos en el derecho de obligaciones es el de que todas las relaciones, en todos los aspectos y en todo su contenido, están sujetas al imperio de la buena fe, principio que evidentemente inspira el conjunto de ordenamiento jurídico, incluido el ámbito jurídico-laboral. Como señala esta Sala en sentencia de 31-3-2000, "(...) Este principio aparece reflejado en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 5, 2 a), al prescribir entre los deberes fundamentales del trabajador el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de buena fe y diligencia". El artículo 20.2 dispone que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato de trabajo, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y la órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso "el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe". Aparece así configurado como un modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales, y, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 3 de junio de 1.990, 30 de abril de 1.991 y 18 de febrero de 1.998, entre otras, junto al deber empresarial, entre otros, de abono puntual y total del salario, al trabajador le incumbe el de la realización de su prestación en el tiempo establecido, de tal modo que al igual que el incumplimiento por el primero supone el derecho del segundo para rescindir la relación con la indemnización correspondiente, artículo 50-1 b) y 2 del Estatuto de los Trabajadores, el de éste implica, cuando de faltas repetidas e injustificadas se trata, el incumplimiento contractual grave y culpable que el aludido artículo 54.2 a) del mismo Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 q valora como causa de despido disciplinario. (...)". Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de septiembre de 2.007.

Por tanto, el aspecto relevante a tener en cuenta en la concreta situación que se enjuicia es la conducta de la demandante en cuanto a las ausencias o faltas a su puesto de trabajo, respecto a las que se le imputa la falta de justificación. Así, las faltas de asistencia al trabajo no operan como causa de despido, objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento en que se han producido y con los efectos que comportan, sin desconocer el factor humano, criterios todos ellos que se utilizan para, en su caso, poder atemperar las consecuencias negativas de una conducta aislada de inasistencia, cuando pueden compensarse con otras circunstancias que, pese a mantener la falta de justificación de la ausencia, reduzcan la gravedad de la misma, así como que para la determinación del número de faltas de asistencia, y de puntualidad, operantes como causa de despido deben tenerse en cuenta las normas convencionales o reglamentarias.

CUARTO. Sobre esta base, debemos partir en el presente caso de los siguientes antecedentes fácticos:

La trabajadora venía prestando servicios para la empresa ARCA CONSORTIUM, S.A., en el centro de trabajo situado en la Oficina Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Logroño, con antigüedad desde el día 1 de diciembre de 2.016 hasta el día 31 de agosto de 2.020, y categoría profesional de especialista tareas varias.

Mediante Sentencia firme de 15 de junio de 2.021 dictada por este Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, autos nº 410/2020, posteriormente confirmada por Sentencia dictada por la sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 7 de octubre de 2.021, rec. 154/2021, se declara la improcedencia del despido de fecha de 31 de agosto de 2.020, y se condena solidariamente a la empresa ARCA CONSORTIUM, S.A. y al Ayuntamiento de Logroño, a elección de este último, a su inmediata readmisión, en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquel, con satisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta que la readmisión tenga lugar, o hasta que la trabajadora hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia, y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 78'80 euros/día; o a abonarle una indemnización de 40.936'60 euros, de la que deberá descontarse la ya percibida tras la extinción de su contrato de trabajo; supuesto este último en que la extinción del contrato se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, y ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a Fogasa conforme a la legislación vigente.

En ejecución de dicha Sentencia, con fecha de 1 de diciembre de 2.021 se dicta Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Logroño en virtud de la cual se reconoce a la demandante, como personal laboral indefinido no fijo, con efectos de 9 de diciembre de 2.021, adscrita a la Dirección General de Arquitectura, Regeneración urbana y Vivienda, con las retribuciones propias de un puesto de trabajo de administrativo (Base), Grupo C/C1, Complemento de destino 17 y Complemento específico 9.222'96 euros. Resolución notificada a la trabajadora con fecha de 3 de diciembre de 2.021.

Con fecha de 27 de abril de 2.021 la demandante toma posesión, como funcionaria interina por vacante, en el puesto de Grupo A1, Cuerpo Técnico de A. G., en la Dirección General de Agricultura y Ganadería, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Mundo Rural, Territorio y Población de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Con fecha de 3 de diciembre de 2.021 la trabajadora presentó escrito ante el Ayuntamiento de Logroño solicitando el reconocimiento de una excedencia voluntaria para poder prestar servicios en otra Administración, con reserva de puesto de trabajo, por incompatibilidad en el puesto, al estar trabajando como funcionaria del Gobierno de la comunidad Autónoma de La Rioja. Dicha solicitud fue desestimada por Resolución de la Alcaldía de 9 de diciembre de 2.021, por su condición de personal indefinido no fijo, alegando que la interesada carece de un derecho de reingreso en la Administración porque la trabajadora está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Frente a dicha resolución la trabajadora interpuso el correspondiente recurso en vía administrativa, el cual fue desestimado. Impugnada en vía judicial por la trabajadora dicha resolución, con fecha de 14 de noviembre de 2.022 se dicta Sentencia por este mismo Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, autos nº 55/2022, en virtud de la cual se estima la demanda presentada por Dña. Asunción frente al Ayuntamiento de Logroño, y se reconoce el derecho de la trabajadora demandante a la excedencia solicitada, con efectos de 9 de diciembre de 2021, quedando sometido el eventual reingreso de la trabajadora en su puesto de trabajo como Administrativa en el Ayuntamiento de Logroño a la existencia de la vacante de dicho puesto de trabajo en el momento de la solicitud de reingreso.

Con fecha de 14 de enero de 2.022, tras haberse concedido a la trabajadora mediante resolución de 28 de diciembre de 2.021 un plazo de 5 días laborales, a contar desde la notificación de dicha resolución, para incorporarse a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Logroño como personal laboral indefinido no fijo, y ante la falta de incorporación de la trabajadora, se dicta Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Logroño por la que se procede al despido disciplinario de Dña. Asunción con efectos económicos administrativos de fecha 10 de enero de 2.022.

Pues bien, partiendo de tales antecedentes, y sentada la existencia del derecho de la actora a obtener la excedencia por incompatibilidad solicitada, derecho que, según doctrina jurisprudencial consolidada, se reconoce al personal laboral indefinido no fijo, habiéndose dictado ya Sentencia por este mismo Juzgado en virtud de la cual se reconoce dicho derecho a la trabajadora, es obvio que concurre una válida causa de justificación de las ausencias del trabajo imputadas a la trabajadora, la cual justifica su negativa a incorporarse a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Logroño.

De esta forma, y concurriendo una válida causa que justifique dicha falta de incorporación a su puesto de trabajo, dicha conducta no puede considerarse culpable, grave y merecedora como tal de despido disciplinario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54.2.a) del ET, de modo que el cese de la trabajadora debe ser declarado improcedente.

Así, de las circunstancias fácticas señaladas, se desprende, sin ningún género de duda, que la voluntad de la trabajadora no era la de cesar en la empresa por dimisión o baja voluntaria, sino la de iniciar una excedencia voluntaria por incompatibilidad, tal y como se desprende de su solicitud de 3 de diciembre de 2.021 y posteriores alegaciones formuladas frente a las distintas resoluciones dictadas por la alcaldía. Y si bien es cierto que el ejercicio de dicho derecho exige el reconocimiento por parte del empresario, de modo que el trabajador no puede auto concederse el mismo, habiéndose dictado ya Sentencia por este mismo Juzgado en virtud de la cual se reconoce dicho derecho a la trabajadora, no puede obviarse que la empresa denegó dicha excedencia de forma injustificada, en la creencia errónea de que el personal laboral indefinido no fijo no tiene derecho a esta excedecencia, y que, en cualquier caso, la trabajadora, como personal laboral indefinido no fijo, reunía los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su concesión. Por tanto, el organismo demandado actuó de forma contraria a las exigencias de la buena fe al no reconocerle su derecho, lo cual colocaba a la trabajadora en una difícil situación que conllevó su falta de incorporación a su puesto de trabajo y sus ausencias al trabajo.

De esta forma, dicho comportamiento ilícito por parte del Ayuntamiento de Logroño no puede merecer la protección invocada, debiendo concluir que el cese de la trabajadora obedeció a un despido carente de justificación y, por tanto, improcedente, con las consecuencias jurídicas inherentes a dicho pronunciamiento.

QUINTO. Por último, y en relación a la pretensión principal de nulidad ejercitada, sostiene la actora que la causa de extinción del contrato de trabajo efectuada por la demandada supone una vulneración de la garantía de indemnidad, al haberse producido el despido de la demandante como represalia de haber sido declarada indefinida no fija en virtud de sentencia firme al declarase la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

A este respecto señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que " la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial".

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Y al efecto se decía en STC 7/1993 de 18 de enero) que "si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula". Asimismo, como se destaca en otras Sentencias, "la prohibición del despido... u otra medida empresarial, como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo". ( SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; y 199/2000, de 24 de julio).

Por otro lado, y en relación a las normas sobre carga de la prueba, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 38/91, resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba y declara ( SSTC 90/97 y 87/98) que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus derechos fundamentales para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

En el presente caso, de las pruebas practicadas, no puede entenderse acreditado por la actora, ni siquiera de manera indiciaria, el hecho de que la actuación de la empresa sea una represalia vulnerando así su derecho de indemnidad, y ello en tanto que, tal como se ha señalado anteriormente, el cese de la relación laboral entre las partes se produjo como consecuencia de la no incorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo, tras haberse sido reconocida por el Ayuntamiento demandado su condición de personal laboral indefinido no fijo, y tras haber solicitado la trabajadora una excedencia voluntaria por incompatibilidad al estar prestando servicios para la Comunidad Autónoma de la Rioja, en la creencia errónea de que por su condición de personal temporal no podía acceder a dicha situación de excedencia, no habiéndose acreditado por la trabajadora ningún otro inicio, más allá que la propia existencia de un procedimiento anterior des despido tramitado dos años antes, que permita determinar que dicha reclamación fue el móvil o causa para proceder al despido de la trabajadora.

Por todo lo cual, la pretensión principal de nulidad ha de ser desestimada.

SEXTO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 13.435'40 euros (33 días por año x 78'80 euros/día desde el 1 de diciembre de 2.016 hasta el día 10 de enero de 2.022).

SÉPTIMO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.